[ 游偉 ]——(2008-10-4) / 已閱29346次
反腐敗三十年：我國(guó)賄賂犯罪立法的回顧與前瞻
游 偉 李長(zhǎng)坤
內(nèi)容摘要 改革開放的三十年,也是我國(guó)賄賂犯罪立法不斷發(fā)展與完善的三十年。本文從賄賂犯罪類型、主體范圍、立法技術(shù)及立法觀念等方面探討了我國(guó)賄賂犯罪立法三十年的演進(jìn)理路，同時(shí)，為更好地廓清這一發(fā)展脈絡(luò)，作者還回顧了賄賂犯罪立法演進(jìn)中的相關(guān)重大案件及其理論紛爭(zhēng)。最后，本文結(jié)合我國(guó)已經(jīng)加入的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，展望了全球化背景下我國(guó)賄賂犯罪立法的發(fā)展趨勢(shì)。
關(guān)鍵詞 改革三十年 法治 反腐敗 賄賂犯罪 刑事立法
一、過(guò)去與現(xiàn)在：賄賂犯罪三十年立法演進(jìn)
1979年7月，新中國(guó)第一部刑法典正式公布，當(dāng)時(shí)刑法典對(duì)賄賂犯罪僅規(guī)定了一個(gè)條文。1979年刑法典頒行后的三十年，是我國(guó)全力推進(jìn)改革開放的三十年，也是我國(guó)從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)、從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵時(shí)期。隨著改革開放的逐步深入與經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變，賄賂案件的發(fā)案數(shù)由少到多、涉案金額由小到大、賄賂形式由簡(jiǎn)到繁、損害程度由輕到重。為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與懲治賄賂犯罪的需要，我國(guó)賄賂犯罪刑事立法也在不斷發(fā)展與完善，并呈現(xiàn)出自身的特點(diǎn)。
(一)賄賂犯罪類型形式多樣
在我國(guó)改革開放的初期，當(dāng)時(shí)一切經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)都具有“公”的性質(zhì)，整個(gè)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程完全由國(guó)家計(jì)劃控制，因而當(dāng)時(shí)的賄賂行為主要也發(fā)生在公務(wù)部門行使公務(wù)活動(dòng)過(guò)程中,體現(xiàn)在刑事立法中，我國(guó)刑法規(guī)范的重點(diǎn)主要針對(duì)公務(wù)賄賂犯罪。1979年刑法典設(shè)置的一個(gè)懲治賄賂犯罪條文，涉及行賄、受賄、介紹賄賂罪三個(gè)罪名，受賄罪的主體僅限于國(guó)家工作人員，法律條文中并沒有對(duì)收受“回扣”和“手續(xù)費(fèi)”等形式的經(jīng)濟(jì)受賄行為做出特別規(guī)定。
隨著改革開放的進(jìn)一步深入，我國(guó)社會(huì)開始由傳統(tǒng)的一元化社會(huì)向當(dāng)代的政府、市場(chǎng)、社會(huì)三元社會(huì)轉(zhuǎn)變，由此帶來(lái)的負(fù)面影響是，賄賂犯罪由單一的公權(quán)力領(lǐng)域向商業(yè)領(lǐng)域等私權(quán)力領(lǐng)域轉(zhuǎn)變，單一的公務(wù)賄賂逐步發(fā)展為多元的公務(wù)賄賂、商業(yè)賄賂、行業(yè)賄賂并存狀態(tài)。特別是為了謀取商業(yè)利益而發(fā)生在平等商事主體之間的商業(yè)賄賂行為，隨著我國(guó)商品經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展而產(chǎn)生并發(fā)展起來(lái)，形成日益突出的問題。對(duì)此，我國(guó)立法也適應(yīng)這種賄賂形式的變化，由單純規(guī)定公務(wù)賄賂向規(guī)定公務(wù)賄賂、商業(yè)賄賂等方向轉(zhuǎn)變，形成了日趨完善的賄賂犯罪刑事立法。1988年1月21日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》）明確規(guī)定：“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄罪論處”，同時(shí)也將相對(duì)應(yīng)的給予回扣、手續(xù)費(fèi)的行為規(guī)定為行賄。這是我國(guó)刑事立法中第一次關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪實(shí)質(zhì)內(nèi)容的規(guī)定。1995年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》） 將公司或者其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂，數(shù)額較大的行為規(guī)定為犯罪。而隨后最高法院頒布的司法解釋則將上述行為解釋命名為“商業(yè)受賄罪”。 1997年刑法典除延續(xù)上述規(guī)定外，又增加了公司、企業(yè)人員經(jīng)濟(jì)受賄、單位經(jīng)濟(jì)受賄及對(duì)公司、企業(yè)人員行賄的規(guī)定，從而使賄賂犯罪的類型更趨多樣化，不僅包括公務(wù)領(lǐng)域，還涉及到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和特定行業(yè)管理與服務(wù)領(lǐng)域。
(二)賄賂犯罪主體走向多元
1979年刑法典中賄賂犯罪的主體僅限于自然人中的國(guó)家工作人員。隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)換，利益主體開始分化并呈現(xiàn)多元發(fā)展的態(tài)勢(shì)，一些可能實(shí)施賄賂行為的新的主體開始陸續(xù)走到了社會(huì)活動(dòng)的前臺(tái)，立法為此亦在不斷的適應(yīng)和調(diào)整，犯罪主體也日益擴(kuò)大著自身的范圍。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：
一是由單純的個(gè)人犯罪擴(kuò)展到單位犯罪。1979年刑法典并未規(guī)定現(xiàn)代意義上的單位犯罪。 因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式下，單位尚不存在自身特殊的經(jīng)濟(jì)利益，不存在需要用“兩罰制”予以懲治的單位犯罪。從８０年代中期開始，越來(lái)越多的單位參與到經(jīng)濟(jì)生活中來(lái)，單位或法人行賄、受賄的案件日益增多，形成了自然人、單位單獨(dú)或者共同犯罪的復(fù)雜局面。在單位犯罪中，既有國(guó)有單位，又有集體單位與私營(yíng)企業(yè)；既有國(guó)內(nèi)法人單位，又有國(guó)外法人組織。因此，賄賂犯罪涉及到形形色色的法人與單位。為了及時(shí)應(yīng)對(duì)這一變化，我國(guó)刑法逐步將單位賄賂行為納入規(guī)制范圍，主要是分三步走：第一步是1985年7月，“兩高”《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》（以下簡(jiǎn)稱兩高司法解釋）對(duì)于單位受賄、行賄的問題做出相應(yīng)解釋，從實(shí)質(zhì)意義上確定了單位受賄、行賄行為，但這一司法解釋出現(xiàn)在立法尚未對(duì)單位犯罪主體作為明確確認(rèn)時(shí)，被一些學(xué)者認(rèn)為有僭越立法權(quán)之嫌。 第二步是1988年1月的《補(bǔ)充規(guī)定》，它在對(duì)受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪等做出更為全面完善表述的同時(shí)，首次正式將單位受賄罪、單位行賄罪納入賄賂犯罪的刑法體系之中。在當(dāng)時(shí)刑法學(xué)界反對(duì)法人作為犯罪主體的學(xué)術(shù)聲浪頗高的情況下，立法毅然在《海關(guān)法》基礎(chǔ)將單位賄賂犯罪納入我國(guó)刑法，體現(xiàn)了立法應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中新情況、新問題的迫切需要。第三步是在1997年刑法典中又增加了對(duì)單位行賄罪的規(guī)定。而值得注意的是，我國(guó)刑事立法在對(duì)單位受賄行為的規(guī)制中，堅(jiān)持只處理國(guó)有單位的受賄行為。
二是由國(guó)家工作人員擴(kuò)展到非國(guó)家工作人員。1979年刑法典規(guī)定的受賄犯罪主體只限于國(guó)家工作人員；而在1988年1月《補(bǔ)充決定》所規(guī)定的受賄罪主體中，將國(guó)家工作人員與集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員或者其他從事公務(wù)的人員并列，顯然，受賄罪的主體已不限于原本意義上的國(guó)家工作人員。1995年的《決定》根據(jù)主體的不同，將受賄犯罪分解為受賄罪與商業(yè)受賄罪，規(guī)定了公司或者其他企業(yè)的董事、監(jiān)事或職工構(gòu)成商業(yè)受賄罪的主體。1997年刑法典除對(duì)國(guó)家工作人員的概念作出明確限定外，基本上延續(xù)了以往的規(guī)定。但是，該刑法典對(duì)受賄犯罪的主體規(guī)定仍然存在盲區(qū)，對(duì)于公司、企業(yè)以外的其他單位的非國(guó)家工作人員所實(shí)施的賄賂行為刑法無(wú)法調(diào)整，導(dǎo)致司法者在面對(duì)諸如醫(yī)生利用處方權(quán)收受回扣、裁判吹“黑哨”等行為時(shí)束手無(wú)策。 2006年《刑法修正案（六）》的出臺(tái)彌補(bǔ)了這一欠缺，將公司、企業(yè)人員受賄罪的主體擴(kuò)展到公司、企業(yè)以及其他單位的人員。顯然，目前我國(guó)賄賂犯罪立法將所有的國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員均囊括在內(nèi)，基本掃除了受賄犯罪主體中的盲區(qū)。
（三）賄賂犯罪立法技術(shù)日益成熟
三十年來(lái)，我國(guó)賄賂犯罪立法技術(shù)始終處于不斷變化、發(fā)展之中，并呈現(xiàn)出日趨成熟的特點(diǎn)。其主要表現(xiàn)在下面幾個(gè)方面：
一是賄賂犯罪的立法模式趨于成熟。1979年刑法典將賄賂犯罪規(guī)定在第8章瀆職罪中，涉及刑法條文僅有一條；1982年《關(guān)于嚴(yán)懲破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》、1988年的《補(bǔ)充規(guī)定》和1995年的《規(guī)定》以單行刑法的形式對(duì)賄賂犯罪作了相應(yīng)規(guī)定；1997年修訂刑法時(shí)，將《補(bǔ)充規(guī)定》與最高人民檢察院正在起草的《反貪污賄賂法》結(jié)合并編為刑法典的一章“貪污賄賂罪”，并將《規(guī)定》中的商業(yè)受賄罪、商業(yè)行賄罪規(guī)定在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪之中。1997年刑法典將貪污賄賂罪單獨(dú)成章的規(guī)定，這在我國(guó)刑事立法例中具有創(chuàng)新意義。 2006年，我國(guó)再次以刑法修正案的形式完善了刑法中“公司、企業(yè)人員受賄罪”的主體及公司、企業(yè)人員經(jīng)濟(jì)受賄是否需要利用職務(wù)便利的規(guī)定。從上述賄賂犯罪立法模式的演進(jìn)情況看，包括在刑法典中以專章加以規(guī)定及采用刑法修正案的形式予以修改等形式，均體現(xiàn)了我國(guó)刑事立法模式及技術(shù)的成熟。
二是賄賂犯罪的罪狀建構(gòu)更趨明確。在立法過(guò)程中，運(yùn)用罪狀對(duì)犯罪行為進(jìn)行描述是重點(diǎn)對(duì)其進(jìn)行定性還是兼顧定量因素，各國(guó)刑法也呈現(xiàn)出不同的模式，即定性模式和定量模式。 1979年刑法典對(duì)賄賂犯罪采用了定性模式，但自1988年《補(bǔ)充規(guī)定》開始，我國(guó)賄賂犯罪的罪名大量采用了定量的罪狀建構(gòu)模式，即將數(shù)額及數(shù)量按照大小、多少區(qū)分為多個(gè)彼此銜接的幅度，再相應(yīng)的規(guī)定輕重不同的刑罰，從而形成幅度相對(duì)而言較小，數(shù)額、數(shù)量的大小與法定刑的輕重相互對(duì)應(yīng)的罪刑等級(jí)系列”， 增強(qiáng)了刑法的具體性與明確性，以防止司法擅斷。當(dāng)然，這種罪狀建構(gòu)方式在一定程度上有罪刑法定主義張揚(yáng)過(guò)度之嫌，在法律的司法運(yùn)用中也反映出一定的弊端，有待進(jìn)一步觀察和研究。
三是賄賂犯罪的罪名安排更趨縝密。我國(guó)1979年刑法典僅包含受賄、行賄、介紹賄賂三個(gè)罪名，頗為粗略。從《補(bǔ)充規(guī)定》、《規(guī)定》直至1997年刑法典，賄賂犯罪的罪名更趨嚴(yán)密。首先，基于犯罪客體的不同立法對(duì)私營(yíng)部門的賄賂罪與公務(wù)部門的賄賂罪予以分立，將賄賂罪的犯罪主體區(qū)分為國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員，非國(guó)家工作人員的賄賂犯罪被規(guī)定在破壞公司、企業(yè)管理秩序罪中，國(guó)家工作人員的賄賂罪及與國(guó)家工作人員、國(guó)家單位有關(guān)的賄賂犯罪，被納入到刑法分則貪污賄賂罪專章。然后，立法者再根據(jù)賄賂罪的主體或?qū)ο笫菃挝贿�是自然人的不同，將它們進(jìn)一步劃分為受賄罪與單位受賄罪、行賄罪與單位行賄罪，以及對(duì)單位行賄罪。從而使其罪名體系更為完善和周全。
（四）賄賂犯罪立法觀念趨于理性
由于我國(guó)目前正處于腐敗行為相對(duì)高發(fā)的時(shí)期，在這樣一個(gè)特定歷史階段，如何設(shè)定賄賂行為的犯罪圈，無(wú)疑是對(duì)刑事立法者智慧的考驗(yàn)。三十年來(lái)，在黨紀(jì)、政紀(jì)處分的配合下，我國(guó)賄賂犯罪的刑事立法始終堅(jiān)持有所為、有所不為的原則，在犯罪圈的劃定上，堅(jiān)持逐步擴(kuò)大又謙抑謹(jǐn)慎的態(tài)度。如前所述，隨著我國(guó)社會(huì)初步實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)的一元化社會(huì)向當(dāng)代政府、市場(chǎng)、社會(huì)三元社會(huì)的轉(zhuǎn)變，我國(guó)刑法中賄賂犯罪的主體、范圍也在不斷擴(kuò)張，體現(xiàn)了賄賂犯罪刑事立法與我國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)三元發(fā)展變化的協(xié)調(diào)與一致。同時(shí)，對(duì)于賄賂內(nèi)容是否應(yīng)當(dāng)包括非物質(zhì)性利益、被動(dòng)型受賄罪是否應(yīng)當(dāng)取消“為他人謀取利益”的要件、行賄罪是否應(yīng)當(dāng)取消主觀上“為謀取不正當(dāng)利益”的要求、賄賂犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)如何設(shè)定等問題，雖然理論界常有擴(kuò)大犯罪圈的呼聲，而且相關(guān)國(guó)際條約以及各主要國(guó)家的立法中也有相應(yīng)規(guī)定，但我國(guó)立法者堅(jiān)持從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，不為所謂“與國(guó)際接軌”而貿(mào)然修改刑法，將我國(guó)賄賂犯罪設(shè)定在一個(gè)相對(duì)收縮的范圍之內(nèi)。
鑒于目前賄賂行為的總體態(tài)勢(shì)與司法狀況，我們認(rèn)為，上述有所擴(kuò)大但又有所限縮的賄賂犯罪刑事立法正是立法者基于刑事政策的考量所做的一種選擇。刑法并不是靈丹妙藥，如果我們不顧實(shí)際情況，輕易擴(kuò)大賄賂的內(nèi)容，將諸內(nèi)涵十分豐富的所謂“性賄賂”等非物質(zhì)性利益均予入罪，或者取消被動(dòng)型受賄罪與行賄罪中的相應(yīng)要件限制，或者盲目降低受賄罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則由此造成的結(jié)果極有可能與我們的立法初衷背道而馳。賄賂行為立即大量犯罪化的結(jié)果，可能就是實(shí)踐中越來(lái)越大的“犯罪黑數(shù)”，以及更多的法律上的“死的條款”，導(dǎo)致刑法條文虛置，使刑法的打擊力量更加軟弱無(wú)力，反而助長(zhǎng)賄賂人員的氣焰和降低人民群眾對(duì)執(zhí)政黨和政府的信任度，形成巨大的政治壓力。因此，在目前國(guó)情情況下，我們不能奢望通過(guò)刑法的增量來(lái)顯著減少賄賂行為的發(fā)生率，必須適當(dāng)收縮刑法規(guī)范的范圍，集中力量打擊那些嚴(yán)重的賄賂犯罪，而將其他賄賂行為作為一般違法違紀(jì)現(xiàn)象，由黨紀(jì)、政紀(jì)或者行政處罰手段去加以調(diào)整。
二、事件與爭(zhēng)議：賄賂犯罪立法中的典型事例
在我國(guó)三十年刑法懲治賄賂犯罪的過(guò)程歷史進(jìn)程中，一些案件曾經(jīng)引發(fā)罪與非罪、此罪彼罪的激烈爭(zhēng)議，受到了社會(huì)的廣泛關(guān)注，其中的是非爭(zhēng)論，有些綿延至今仍未完全平息；還有一些涉及賄賂犯罪立法的理論問題，也曾引發(fā)理論界的深入討論，其中一些意見已經(jīng)被現(xiàn)行刑法所吸納。可以這么說(shuō)，我國(guó)賄賂犯罪立法演進(jìn)的過(guò)程與這些重大案件及理論的爭(zhēng)論、探討息息相關(guān)，回顧賄賂犯罪立法、司法過(guò)程中的這些重要事例，有助于我們進(jìn)一步廓清賄賂犯罪的立法脈絡(luò)、看到它的發(fā)展軌跡。
（一）韓琨案:受賄罪與取得合法報(bào)酬的界限問題
上一個(gè)世紀(jì)八十年代初期，我國(guó)改革開放剛剛起步，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制仍占統(tǒng)治地位，當(dāng)時(shí)對(duì)居間交易、介紹信息收費(fèi)、業(yè)余兼職提供技術(shù)服務(wù)取酬等有利于商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的行為，常常被以行賄、受賄行為予以打擊。這種錯(cuò)將從事合法勞動(dòng)獲得合理報(bào)酬的行為當(dāng)作賄賂犯罪處理予以做法，大大挫傷了廣大科技人員和知識(shí)分子的創(chuàng)造性和積極性。其中一些案件被媒體報(bào)道后，引發(fā)社會(huì)巨大反響，最終被無(wú)罪釋放。其中比較典型的如韓琨涉嫌受賄無(wú)罪案。
韓琨系上海橡膠制品研究所的助理工程師，1979年他受家鄉(xiāng)奉縣錢橋公社橡膠塑料廠的請(qǐng)求，擔(dān)任了該廠技術(shù)顧問。后韓幫助該廠研制成功新產(chǎn)品橡膠密封圈，創(chuàng)造了很好的經(jīng)濟(jì)效益。1981年，錢橋公社黨委開會(huì)討論，認(rèn)為橡膠廠取得的效益與韓琨等人的辛苦勞動(dòng)是分不開的，決定以獎(jiǎng)金的方式發(fā)給有貢獻(xiàn)的人員3300元，韓分得1200元；同時(shí)還決定將韓的妻子吸收到橡膠廠工作，后韓妻實(shí)際上未到該廠工作，韓連同其妻的“掛名工資”共得3000余元。此事不久即被韓琨單位發(fā)現(xiàn)，領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為他涉嫌犯罪，向上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院控告，后被以受賄罪起訴。該案被曝光后，猶如一把鹽撒入了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的熱鍋，引起了包括政法、科技、農(nóng)村和社會(huì)各界的強(qiáng)烈反響并波及全國(guó)。當(dāng)時(shí)主張有罪與有功的雙方互不相讓，針鋒相對(duì)。加之當(dāng)時(shí)全國(guó)不少地區(qū)均存在類似案件，韓琨案引發(fā)的風(fēng)波，其波及面之廣，影響面之深，可以說(shuō)是空前的。 最后該案在中央高層“不應(yīng)作為犯罪處理”的批示下才逐漸平息，由檢察機(jī)關(guān)撤回了對(duì)韓琨涉嫌受賄罪的起訴。
通過(guò)韓琨案的大討論，理論與實(shí)務(wù)界達(dá)成共識(shí)：科技人員在做本職之外，利用業(yè)余時(shí)間，以自己的知識(shí)和技能，為其他企業(yè)事業(yè)單位提供有益于社會(huì)生產(chǎn)的勞動(dòng)和服務(wù)，取得適當(dāng)?shù)膱?bào)酬，不能作為犯罪認(rèn)定。 當(dāng)然，對(duì)那些以“工資”、“勞務(wù)費(fèi)”、“辛苦費(fèi)”名義收受財(cái)物，并利用職務(wù)之便為他人謀取利益的行為，如果符合受賄罪其他要件的，仍然應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處。在 1985年7月“兩高”的司法解釋中，對(duì)類似的收取勞務(wù)費(fèi)、介紹費(fèi)、回扣等問題做出了明確規(guī)定：對(duì)于國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，沒有利用職務(wù)上的便利，而為他人推銷產(chǎn)品、購(gòu)買物資、聯(lián)系業(yè)務(wù)，以酬謝費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、提成、回扣等各種名義收受財(cái)物的，不應(yīng)認(rèn)定受賄罪。從而解決了曾經(jīng)頗具爭(zhēng)議的對(duì)這類行為是否需要?jiǎng)佑眯淌率侄巫鳛榉缸锾幜P的法律界限，也在一定程度上推進(jìn)了智力成果、創(chuàng)新技術(shù)向鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和社會(huì)的轉(zhuǎn)移，并進(jìn)一步促成了科技人才的市場(chǎng)化流動(dòng)，推動(dòng)了社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。
（二）龔建平“黑哨”案：賄賂犯罪主體認(rèn)定之爭(zhēng)
龔建平“黑哨”案系我國(guó)司法介入足球賽事腐敗行為的“第一案”，從偵查、起訴到審判都受到法學(xué)界、體育界乃至全社會(huì)的廣泛、持續(xù)關(guān)注。該案被告人龔建平是國(guó)際級(jí)足球裁判、首都體育學(xué)院教師，在2000年至2001年受中國(guó)足球協(xié)會(huì)指派擔(dān)任全國(guó)足球甲A、甲B主裁判期間，利用主裁判的職務(wù)，受賄9次，合計(jì)人民幣37萬(wàn)元，并為相關(guān)球隊(duì)或俱樂部謀取利益，在國(guó)家監(jiān)察部介入調(diào)查的基礎(chǔ)上，最終由公安司法機(jī)關(guān)偵查、起訴。對(duì)“黑哨”裁判的此類權(quán)錢交易行為能否使用刑法予以處罰，以及如果構(gòu)成犯罪又該怎樣治罪，社會(huì)公眾與法學(xué)理論界見仁見智，觀點(diǎn)不一。 爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于：中國(guó)足協(xié)聘任或者聘請(qǐng)的裁判員是否屬于國(guó)家工作人員。如果認(rèn)定裁判員屬于國(guó)家工作人員，則構(gòu)成受賄罪；如果認(rèn)定裁判員屬于公司、企業(yè)人員，則構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪；如果認(rèn)定裁判員既不屬于國(guó)家工作人員亦不屬于公司、企業(yè)人員，那么無(wú)法追究“黑哨”行為的刑事責(zé)任。正當(dāng)各方爭(zhēng)議不休之際，最高人民檢察院于2002年2月發(fā)出《通知》要求依法嚴(yán)肅處理“黑哨”腐敗問題，并明確指出，根據(jù)目前我國(guó)足球行業(yè)管理體制現(xiàn)狀和體育法等有關(guān)規(guī)定，對(duì)于足球裁判的受賄行為，可以依照刑法第163條規(guī)定，以公司、企業(yè)人員受賄罪依法批捕、提起公訴；同年12月，檢察機(jī)關(guān)即以企業(yè)人員受賄罪提起公訴。2003年1月，法院做出一審判決，認(rèn)定龔建平系國(guó)家工作人員，構(gòu)成受賄罪，判處有期徒刑10年；一審判決后，龔建平提出上訴，2003年3月，二審法院做出終審判決，維持一審判決。
此案雖然早已蓋棺定論，但法院的判決結(jié)果仍然耐人尋味。該案所引發(fā)的關(guān)于“國(guó)家工作人員”范圍的界定及我國(guó)刑法中賄賂犯罪主體規(guī)定的不周延等問題，在刑法學(xué)界與司法實(shí)務(wù)中亦未完全平息。由于1997刑法典并未直接明確地將類似“黑哨”裁判之類的人員納入受賄類犯罪的主體范圍，對(duì)龔建平一案直接認(rèn)定為國(guó)家工作人員受賄罪，實(shí)際上存在一定的法律障礙和認(rèn)識(shí)差異。而審判機(jī)關(guān)對(duì)該案的最終處理，實(shí)際上是一次“軟著陸”，是司法者發(fā)揮司法能動(dòng)主義、回應(yīng)社會(huì)需求的體現(xiàn)，相關(guān)的判決結(jié)果是否具有普適性，確實(shí)值得探討。 其實(shí)，“黑哨”裁判事件處理中所顯現(xiàn)的司法尷尬，緣于1997年刑法典對(duì)賄賂類犯罪主體規(guī)定的不周延性，問題的真正解決有待于刑事立法的不斷完善。值得欣慰的是，2006年6月頒布的《刑法修正案(六)》，將公司、企業(yè)人員受賄罪的主體擴(kuò)大到了公司、企業(yè)或者其他單位的人員，于是，上述問題才得到了更為明確的解決。
（三）“廉政賬戶”制度：收受財(cái)物后退還或上交的性質(zhì)界定
行為人在利用職務(wù)上的便利收受他人財(cái)物后予以退還或者上交的行為如何界定性質(zhì)，一直是受賄罪認(rèn)定中頗有爭(zhēng)論的一個(gè)問題。前者通常表現(xiàn)為行為人在個(gè)案被查處之前，將賄賂財(cái)物退還給原來(lái)的行賄單位或者個(gè)人；而后者，則大多表現(xiàn)為行為人將賄賂財(cái)物上交給有關(guān)組織或者各級(jí)黨的紀(jì)委在相關(guān)銀行設(shè)立的“廉政賬戶”。 2000年1月，在原市委書記許運(yùn)鴻等多名官員因腐敗案被查處后，寧波市紀(jì)委在全國(guó)較早設(shè)立了廉政賬戶581(諧音“我不要”)。黨員干部對(duì)于無(wú)法退回或不便退回的禮金，可以在規(guī)定時(shí)間內(nèi)上繳至該賬戶。繳款人在填寫“現(xiàn)金繳款單”時(shí)，可以不署明本人的姓名和工作單位名稱。繳款后由銀行提供專用賬戶的“繳款回執(zhí)”。凡持有該賬戶“繳款回執(zhí)”的，可視作主動(dòng)拒禮、拒賄。寧波廉政賬戶出臺(tái)后，迅速在浙江全省得以推廣，江蘇、山東、福建、安徽、黑龍江等地也竟相效仿，有的地方還做了一些改進(jìn)。廉政賬戶作為反腐敗新舉措推出之后，一直面臨著合法性質(zhì)疑與合理性爭(zhēng)議。成立之初，贊賞者居多，但隨著廉政賬戶在實(shí)踐中的逐漸推廣，又遭到了各方的反對(duì)。在這一背景下，福建省紀(jì)委在2002年5月發(fā)出通知，要求全省各地、各單位全部無(wú)條件撤銷已經(jīng)設(shè)立的廉政賬戶，后其他各省市的廉政賬戶制度亦相繼消亡。但在2006年開始的反商業(yè)賄賂斗爭(zhēng)中，頗具爭(zhēng)議的廉政賬戶又“悄悄”地把陣地轉(zhuǎn)向了商業(yè)賄賂領(lǐng)域，成了一些省市懸在醫(yī)衛(wèi)領(lǐng)域懲治商業(yè)賄賂行為的一把“利劍”
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，廉政賬戶制度本身存有一定的合理性，但實(shí)踐中該制度的設(shè)計(jì)與刑法的基本原理相悖，對(duì)刑事法治的沖擊極大。在刑法理論與司法實(shí)踐中，對(duì)廉政賬戶所引發(fā)的“收受財(cái)物后退還或者上交的行為”應(yīng)如何認(rèn)定的爭(zhēng)議一直延續(xù)下來(lái)。對(duì)此，“兩高”在2007年7月《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中區(qū)分兩種情形做出了規(guī)定：國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄；國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。我們認(rèn)為，這一規(guī)定是合理的：對(duì)于前者之所以不認(rèn)定受賄，是因?yàn)殡y以認(rèn)定行為人主觀上的受賄故意；而后者從法律上講受賄犯罪行為已經(jīng)實(shí)施完畢，行為人主觀上也沒有悔罪的態(tài)度，于法于理均應(yīng)依照受賄犯罪定罪處罰。
（四）“性賄賂”之爭(zhēng)：賄賂內(nèi)容的界定與選擇
在不斷出現(xiàn)的新的腐敗形式中，涉及權(quán)色交易的“性賄賂”越來(lái)越引起社會(huì)的關(guān)注。早在20世紀(jì)80年代中期，刑法學(xué)界就針對(duì)性賄賂是否應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)制進(jìn)行過(guò)討論。1997年修訂刑法時(shí)，個(gè)別學(xué)者再度呼吁將性賄賂行為規(guī)定為犯罪，但立法者考慮到此種行為入罪與我國(guó)的傳統(tǒng)法律文化觀念沖突較大，也與賄賂犯罪立法的整體設(shè)計(jì)不相一致，司法操作層面上難度較高，故未加以采納。由于“性賄賂”的危害巨大，且近幾年又有愈演愈烈之勢(shì)，造成了嚴(yán)重的危害，法學(xué)界呼吁對(duì)性賄賂進(jìn)行刑法制裁的呼聲有日趨強(qiáng)烈之勢(shì)，并引發(fā)了媒體與社會(huì)各界的關(guān)注。 一些全國(guó)人大代表亦曾兩次提出增設(shè)“性賄賂罪”的議案。2000年3月，趙平等全國(guó)人大代表聯(lián)名提出了設(shè)立“性賄賂罪”的議案，2002年3月，翁維權(quán)等36名全國(guó)人大代表聯(lián)名提出增設(shè)“非財(cái)物賄賂罪”的議案……綜觀近年來(lái)有關(guān)權(quán)色交易問題的討論，對(duì)于權(quán)色交易在危害后果上與權(quán)錢交易別無(wú)二致、甚至更為惡劣的判斷大家并無(wú)爭(zhēng)議，但對(duì)于此類行為是否需要納入刑法規(guī)制，形成了“肯定說(shuō)”與“否定說(shuō)”兩種對(duì)立觀點(diǎn)。而基于我國(guó)刑事政策和賄賂犯罪整體“計(jì)贓論罪”的立法架構(gòu)，立法者對(duì)賄賂內(nèi)容能否包括性行為等非物質(zhì)性利益始終持謹(jǐn)慎與否定的態(tài)度。
實(shí)際上，從已發(fā)生的若干起具體案例情況看，性賄賂的形式是多種多樣的：有的是付費(fèi)型的間接性賄賂，即出錢請(qǐng)第三者，通常是賣淫人員向受賄人提供性服務(wù)，出錢者獲取利益；或者受賄人包養(yǎng)“情人”的花費(fèi)均由行賄方負(fù)擔(dān)；有的是直接性賄賂，即行為人自己直接向受賄人提供性服務(wù)，獲取利益；有的是間接性賄賂，即與第三者共謀，由第三者向受賄人提供性服務(wù)，獲取利益。我們認(rèn)為，上述第一種情況與受賄人收受金錢后，自己去嫖娼或者包養(yǎng)“情人”并無(wú)二致，是權(quán)錢交易的一種特殊形式，應(yīng)該認(rèn)定構(gòu)成現(xiàn)行刑法中的賄賂犯罪。司法實(shí)踐中也已出現(xiàn)了將嫖娼資費(fèi)計(jì)入受賄數(shù)額的判例。 對(duì)于后兩種情況，依照目前刑法顯然無(wú)法加以規(guī)制，只能按黨紀(jì)、政紀(jì)處理。所以，人們更關(guān)注的是從應(yīng)然角度探討后兩種情形入罪處罰的可能性。
此外，在我國(guó)刑法懲治賄賂犯罪的發(fā)展進(jìn)程中，還有一些典型的案件事例值得回味，囿于篇幅所限，我們?cè)俸?jiǎn)要地回顧一下陳曉受賄案 。該案引發(fā)有關(guān)“事后受財(cái)”是否構(gòu)成受賄罪的爭(zhēng)議，即事后受賄是否必須以事先約定為條件。這一問題曾在當(dāng)年引起學(xué)界的廣泛討論，至今仍未完全平息。該案先是被安徽合肥市中級(jí)人民法院認(rèn)定為事后收受財(cái)物行為，因沒有事先約定而不構(gòu)成受賄罪。案件在被安徽省高級(jí)人民法院發(fā)回重審后，合肥市中級(jí)人民法院又做出了構(gòu)成受賄罪的判決。針對(duì)事后受賄問題，最高人民法院于2000年7月做出的《關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。我們認(rèn)為，事后受賄行為實(shí)際包括四種行為：一是事先有約定的事后受賄；二是事前無(wú)約定的事后受賄；三是事前有約定的職后受賄；四是事先無(wú)約定的職后受賄。最告人民法院的《解答》實(shí)際上只回答了后兩種行為的處理，對(duì)前兩種在行為人離職前收受賄賂的行為并未作為明確規(guī)定，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)事先無(wú)約定的事后受財(cái)行為是否構(gòu)成受賄仍有較大爭(zhēng)議。
三、借鑒與發(fā)展：全球化背景下的賄賂犯罪立法趨向
回顧賄賂犯罪立法的前三十年，我們?nèi)〉昧司薮蟮倪M(jìn)步與前所未有的成績(jī)，但賄賂犯罪立法與我國(guó)已參加的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)及一些國(guó)家、地區(qū)較為成熟的反腐敗刑事立法相比，仍然存在立法技術(shù)較為粗糙、賄賂形態(tài)尚有缺位、司法操作存在不便、個(gè)別類型賄賂犯罪難以得到有效懲處等方面的問題。隨著我國(guó)改革開放的進(jìn)一步深化和社會(huì)主義民主政治的發(fā)展，我們有必要以自身國(guó)情為基礎(chǔ)，多視角、全方位地檢視我國(guó)的賄賂犯罪立法，不斷吸收國(guó)外成功經(jīng)驗(yàn)，遵循國(guó)際間共有的刑事法共同準(zhǔn)則，完善我國(guó)賄賂犯罪的刑事立法。可以預(yù)見，我國(guó)反腐敗立法中涉及懲治賄賂犯罪的法網(wǎng)將更加嚴(yán)密，制裁防線也將逐步提前，對(duì)行賄、受賄的處理將更趨平衡，刑罰設(shè)置與立法方法也將更為科學(xué)合理。
（一）改變嚴(yán)而不密的立法設(shè)置，適度擴(kuò)大賄賂行為犯罪圈
一是逐步摒棄賄賂犯罪對(duì)象僅限于“物質(zhì)利益”觀念，將賄賂對(duì)象向某些非物質(zhì)利益延伸。我國(guó)現(xiàn)行刑法中的賄賂犯罪對(duì)象僅限于“財(cái)物”，司法實(shí)踐中通常將財(cái)物擴(kuò)大解釋為財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性利益，不能以金錢估算的其他利益均不能認(rèn)定為賄賂范圍。而《公約》則將賄賂的對(duì)象明確表述為“不正當(dāng)好處（利益）”，其他相關(guān)的地區(qū)性或者國(guó)際公約對(duì)賄賂對(duì)象的表述均與此一致。 從世界各國(guó)、地區(qū)的立法來(lái)看，除奧地利、俄羅斯、西班牙等少數(shù)國(guó)家的刑法規(guī)定賄賂僅限于“財(cái)產(chǎn)上的利益”外，其他多數(shù)國(guó)家及我國(guó)港、澳、臺(tái)地區(qū)的刑法均規(guī)定，能滿足人的欲望或者需要的一切利益，都是賄賂。如前所述，基于刑事政策方面的考量，目前我國(guó)將索取或者收受他人非物質(zhì)性利益的行為均納入黨紀(jì)或者政紀(jì)處分有其合理性，一定程度上也可達(dá)到集中懲罰與預(yù)防賄賂犯罪的目的。但從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度來(lái)看，從完善和發(fā)展民主政治出發(fā)，我們需要承擔(dān)《公約》賦予的國(guó)際義務(wù),必須通過(guò)立法修訂，將賄賂的內(nèi)容從單純的財(cái)物逐步擴(kuò)大至其他非物質(zhì)性的不正當(dāng)利益。
二是增設(shè)賄賂外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員犯罪種類。《公約》將賄賂分為賄賂本國(guó)公職人員、賄賂外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員以及私營(yíng)部門內(nèi)的賄賂多種類型。隨著我國(guó)改革開放的不斷推進(jìn)，越來(lái)越多的外國(guó)公司企業(yè)進(jìn)入國(guó)門并日益擴(kuò)大著范圍，同樣也有越來(lái)越多的本國(guó)公司企業(yè)走向國(guó)際。我們不僅應(yīng)當(dāng)禁止外國(guó)公司企業(yè)向中國(guó)公職人員行賄的行為，也要禁止我國(guó)的公司企業(yè)向外國(guó)公職人員行賄的行為。這不僅是對(duì)等原則的要求，也是司法主權(quán)的體現(xiàn)。因此，我國(guó)作為《公約》的締約國(guó)，有義務(wù)按照該《公約》的要求，在刑法中增設(shè)賄賂外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員罪，這也是我國(guó)賄賂犯罪立法與國(guó)際接軌，獲得國(guó)際社會(huì)正面認(rèn)同的必要立法步驟。
（二）改變防線滯后的欠缺，適當(dāng)前置賄賂犯罪構(gòu)成條件
在《公約》規(guī)定的需要處罰的賄賂犯罪中，行為人并不已經(jīng)得到了實(shí)際利益，許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)?shù)睦妫鶎儆诜缸锏姆秶Ｎ覈?guó)刑事立法中,未將要求或者期約收受賄賂行為犯罪化，刑法的介入相對(duì)滯后。我國(guó)現(xiàn)行刑法第386條規(guī)定：“對(duì)犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)處罰，索賄的從重處罰”。從字面上理解，“受賄所得”的表述顯然是指已經(jīng)取得財(cái)物的形態(tài)，受賄罪的成立必須是實(shí)際收受，而不能包括要求、約定兩個(gè)階段。但事實(shí)上，受賄、行賄的過(guò)程均表現(xiàn)為要求、期約、收受三個(gè)階段。“要求”系受賄者請(qǐng)求給予賄賂的意思表示；“期約”則是受賄者與行賄者雙方意思合致將來(lái)交付賄賂的約定；“收受”則指受賄者已經(jīng)從行賄者那里取得了賄賂財(cái)物或者對(duì)其行使了處分權(quán)。正如臺(tái)灣刑法學(xué)者蔡墩銘所言：“在行為之階段上必須先有要求、然后達(dá)成期約、最后進(jìn)而收受，惟并不要求此三個(gè)行為階段皆須經(jīng)過(guò)，有一于此，受賄者之犯罪即告成立。再者，三個(gè)行為階段逐一實(shí)施，但亦不成立三罪，依吸收犯之法理，后行為吸收前行為，故只成立收受賄賂罪，而不論其他。
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