[ 王康 ]——(2012-1-12) / 已閱30286次
王康 阜陽師范學院 副教授
關鍵詞: 人類基因 基因權 人性尊嚴 人格利益 技術理性
內容提要: 人類基因本質上是一種人格利益，通過法解釋的路徑能夠在私法上生成基因權概念。在私法上，基因權是人基于自己的特定基因而享有的權利，屬于人格權范疇，包括基因平等權、基因自主權、基因隱私權、基因公開權等。基因公開權具有財產權屬性，是基因人格權在不可讓渡規則下的延伸，公開只是基因人格利益的物化之利用。基因權存在的正當性基礎在于自然權利的實質法源。基因權的法價值在于人性尊嚴之表彰、人格利益之維護、技術理性之歷練等方面。
一、引言
基因技術的發展使得人類掌握了在分子水平上認識自身的可能，也由此產生了一系列法學上的重大挑戰：人類基因上到底蘊含著哪些可能的權利？這種權利的合理基礎是什么？主體是否能夠以及如何現實地享有這些權利？……這些追問表明對人類基因這一特殊的“人格財產”(在主體客體化的背景下，在現有法學理論和法律技術框架下，可以把(與人體分離的)人類基因的法律地位歸于特殊人格財產。但不能忘記人類基因的首要屬性是人格，其次才是其物化后適用不可讓渡規則的財產屬性。尚需進一步討論的是：在一定的語境下可否將這種人格財產作為一種主體與客體之間的“中間態”？參見王康：《位格倫理視角下人類基因的法律地位——基于主體客體化的背景》，載《北方論叢》2009年第6期。)上的權利的基礎、內涵和價值等進行研究意義重大。不過，在我國已有研究中，大部分理論關注投向了基因技術的倫理分析。雖然從法學角度對基因或遺傳資源進行研究的文獻也已經出現，但往往是民法學一般理論框架在基因技術領域的施用，針對“人類基因上的權利”在事物本質上的深度分析有所不足。臺灣學者在十多年前就已經敏銳地探查到“人類基因上的權利”的事物本質，從中提取出“基因權”的法律概念，但并沒有對基因權的理論基礎和法律價值展開深入分析(就可以獲得的現有中文資料來看，臺灣地區學者顏厥安教授最早提出了基因權的概念。參見顏厥安：《死去活來——論法律對生命之規范》，載顏厥安著：《鼠肝與蟲臂的管制：法理學與生命倫理論文集》，(臺北)元照出版有限公司2004年版，第19－42頁。該文最早發表于陽明大學1998年4月主辦的“張昭鼎紀念研討會——基因心理行為演化與教育”。)。大陸學者新近雖然也進行了有關的理論努力，但主要是在基因權的屬性、主體、類型等方面的分析（從基因權的角度進行研究的中文文獻在近年也已出現，但對其名稱表述不一，除了“基因權”的稱謂外，還有的稱之為“基因權利”、“基因上的權利”、“人類基因權利”或者“人對其基因的民事權利”等。本文對此不予分析，而以高度概括的“基因權”命名。需要提及的是，這些文獻并不是專門針對“人類基因”所做的研究。），基因權(特別在私法意義上)的根本問題——存在的正當性基礎——并沒有得以深入的理論證成（在中國期刊全文數據庫中查找，截至目前這方面的文獻為零。近期的一篇論文雖然涉及理論“證成”，但其實是在論證“人體基因財產權”之“人格性財產權”屬性。參見劉紅臻：《人體基因財產權研究——“人格性財產權”的證成與施用》，載《法制與社會發展》2010年第2期。），同時基因權的法律價值也沒有得到認真的理論關注。在已有的文獻背景下，本文將分析的前提建立在人類基因的人格財產的法律意義上，著重從私法角度對基因權的概念生成、理論基礎、法律價值進行初步探討。
二、基因權的法解釋：概念如何生成？
在人對自其身體分離之細胞擁有所有權的認識前提下，顏厥安教授認為，人更對細胞中的生命潛能與基因訊息擁有某種權利，新取得細胞所有權的人，除非獲得法律允許活細胞產生者之同意，不能任意運用科技去激發這些細胞的生命潛能或探知其基因資訊。這種權利我們可以將之稱為基因權(geneticright)，其中包括了基因資訊權(right to genetic infor-mation)與生命潛能控制權(right to control of life po-tentials)。[1]37這是基因權作為法律概念的最早出現。但是，或許由于論題的限制，他并沒有對基因權概念做出更進一步的明確解釋，也沒有論述基因權概念生成的邏輯脈絡和法理基礎。
在缺乏明確的法律規范的背景下，要想形成一種新的法律上的權利概念并非易事。“當面臨的問題乃是人類社會前所未有、無可比擬的人類基因工程，連‘人’的概念與存在本身都成為問題時，法律體系也無法立即做出反應，而毋寧需要先對自我內部根本的規范理念做一整理與反省。”[2]59當在法律內部的規范理念中建構一種新的權利概念時，首先要考量的是這種權利的正當性基礎和前提——某一法益的存在及其現實性、妥當性和社會性。
法益即具有法律上可保護性的利益。那么，人類基因能夠成為一種法益嗎？人類基因之于人的意義不言而喻，人類基因上的“權利”問題其實就是一種人之為人所固有的生活事實。從生物學上說，基因攜帶了全部蛋白質的遺傳信息，能夠控制生物個體的性狀表現和行為特征。雖然人類只有一個基因組，但是每個人的基因又各不相同，基因實際上起到了個人的“生物身份證”的作用。一般來說，人類基因序列是“定義人類”的物質，決定人的發育和衰老的模式與時間表。[3]17－47當人類的精子和卵子結成一個受精卵時，一個在基因上獨特的個體的自然基礎就呈現了。從位格倫理上說，人類既是human being(存在)也是human becoming(生成)，一切擁有這些潛能的都是位格者。[4]也許我們不能說一個人就是一堆基因，就是一個受精卵的分裂和復制，但我們完全可以在一般意義上說人類基因是一個人的自然基礎，并因此具有尊嚴價值和道德意義。[5]人類基因的利益內涵在于：無論是作為物質還是作為信息，它都不僅僅因為表彰一個特定的人格而具有人格意義，同時還因為可以產生巨大財富而具有財產意義。盡管特定的人類基因對于其“寄主”而言似乎毫無價值，但在技術專家和商業機構看來它卻可能是價值連城的“富礦”。此一要義是法律規范建構的邏輯起點，也是基因人格利益的事實發現。當然，人類基因作為人格財產，首要屬性是人格，其次才表現為物化利用時的財產屬性，但后者其實只是前者的財產性延伸——“視為財產”而已。在這里，法律只是將這種需要保護的利益“視為財產”來保護，而這不必然就意味著它應具有通常“財產”所有的標準特性。[6]329因此，人類基因在本質上是一種具有現實性的人格利益。
那么，基因人格利益如何進入私法的視野，并進而生成一種在現有私法規范中不曾存在的權利概念——基因權？或如臺灣學者所問，“將人類基因或基因信息視為財產法益，承認其具有財產價值而給予保護，其可能引起之法律釋義學與法政策上的效應如何？將基因或基因信息視為人格法益的延伸，并給予相對化的人格自主保護，是否能夠提供足夠的權利保護？”[7]從法解釋學上看，這是一個法發現的過程。“人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護的表現和存在的方面無一遺漏地包括進來。”[8]174所以，漏洞將是法律或法典的內在的永恒屬性。不過，私法具有內在的可理解性。根據理解行為及其被理解的事物的統一性，私法是一個解釋的對象，與此同時本身又是一種解釋，既是理解的客體，又是理解的模式。[9]14－15在私法規范的內在秩序中，對新的法益的發現過程即體現了私法自我理解的構建性特征。可以說，私法對某一法益的發現過程，首先是對事物本質——特定利益的客觀存在的事實發現，其次是對規范價值——特定利益的可保護性的法律發現。考夫曼認為，在這種“意義關系的同一性”中，“當為”與“存在”——即法理念、法規范與生活事實能夠彼此相對應。[10]103事實發現和法律發現的結合或者對應，就是規范意義的建構，就是法的生命的現實化。基于事物本質，從生活事實到人格利益的肯認，從人格利益到規范意義的建構，成為基因權概念生成的解釋學脈絡。
但是，這種理解似乎屬于“超越法律的法的續造”，不過，“此種法的續造雖然在‘法律之外’(超越法律的規整)，但仍在‘法秩序之內’(其仍須堅守有整體法秩序及其根本的法律原則所劃定的界限)。”[11]287基因權法律概念的生成，正是一個從法到法律的游走過程。劉士國教授認為，從來就不存在無法根據的利益。法是調整社會關系的應有規則，存在于社會中，而法律是將法成文化。“我們必須承認有一個存在于社會中的調整社會關系的最佳規范，這個規范就是法，法的解釋就是發現這種規范的工作。”[12]在法源論上，“如同將空中的水蒸氣凝結成水滴一樣，水滴構成雨的淵源只是第二階段的事物，蒸汽如同社會生活為被凝練成法律的規則一樣是真正的第一淵源。真正的法源是社會生活，法律不是根本的法源而是形式的法源。……一切權利無不生成于社會生活中。”[13]在此，我們不需要理性的推演，而僅僅做出前已述及的事實的描述，就會發現：基因權早就存在于生活事實之中，法律只是妥當性地在規范意義上給它一個恰當的名號而已。
問題是，對人類具有意義的事物不一定都要進行“權利”的規范保護，作為具有法律上可保護性的法益，基因人格利益一定要獲得一個權利的名份嗎？根據法益保護的強度，是否將其上升為一種具體的權利，實屬法政策的考量。德國學者哈貝馬斯說：“法(Recht)的特有功能是穩定行為期待，只要我們從這個方面來考察法，它就表現為一個權利(Rechten)的體系。”[14]165我國學者在梳理哈貝馬斯的理論時指出，權利是現代法治的產物，沒有變成法律代碼的權利不僅在認知上具有高度的不確定性，而且在行動上也蒼白無力。因此，只有法律化的權利才是真實和可操作的權利。權利通過法律得到具體化，被轉譯成法律代碼，成為可識別的法律形式。[15]當然，基因權的法律概念的生成，是在表明一個明確的社會性價值傾向，即：在基因科技手段越來越滲透和控制著人類社會關系的當下，在利益集團對人類基因富礦進行近乎瘋狂的發掘而不顧及其巨大風險的時候，為了人類(不僅僅是作為私法主體的人)的尊嚴和社會正義的存續，除了憲法規范基于人性尊嚴(human dignity)的考量，更要在私法上對人類基因采取建構權利名份的強意義的法益立場。
三、基因權的法面目：意涵怎樣描述？
顏厥安教授在提出基因權的概念之后，接著提出來的問題是：“人對于潛藏在其細胞中的生命潛能與基因資訊真的擁有如此絕對的權利嗎？這種權利得以被證立的合理基礎是什么呢？它是一種憲法保障的權利嗎？如果是，它的保護領域為何呢？”[1]37基因權的屬性和內涵是一個法學不得不面對的問題。
在大陸學界，較早的觀點采取了描述性的表達，認為基因權是與基因有關的權利，從直觀上來看，它可以有不同類型：側重于“資源”方面，形成基因物權、基因社會權(環境權和發展權);側重于“技術”方面，形成基因知識產權;側重于“信息”方面，形成基因人身權(基因隱私權)。[16]一種寬泛的觀點認為，基因權即與基因的研究、利用和保護等有關的各種權利和義務的總稱。[17]367一種觀點基于基因資源的開發利用和基因技術的研發應用，認為基因權就是因此而產生的財產權利（參見王少杰：《論基因權》，載《青島科技大學學報(社會科學版)》2008年第3期。要說明的是，該文并非針對人類基因而提取出作為人格權的基因權概念，而是就人對一切基因資源的權利而論。）。還有觀點從人對其基因的民事權利出發，認為基因權包括基因人格權(包括對尚在人體內的基因的身體權、對與人體脫離的基因的自己決定權及對基因信息的隱私權)和基因財產權(包括對其基因物質的所有權及決定對基因的研究與商業化運用并獲得財產利益的權利)。[18]當然，也有觀點指出，把基因權僅僅當做是民事權利是不夠的，它是在基因上產生的綜合性的憲法基本權利。[19]可以看出，對基因權的屬性和內涵的定位爭議頗多。發生爭議的原因主要在于研究對象的選擇和問題的截取點不同，有的關注一切生物的基因資源的利用，有的則僅僅關注人類基因。
本文賴以提取基因權概念的事實依據在于從私法角度對人類基因的觀察。在私法上，基因權主要指人基于自己的特定基因(人類基因)而享有的權利。人類基因的屬性是人格財產。隨著生命科技的發展，“現在必須承認獻出的血以及取出的、可用于移植的器官為物。這些東西可以成為所有權的客體，而且首先是提供這些東西的活人的所有物。”[20]876－877人類基因的性質體現為三個觀念：身體的一部分(body)、人格的延伸或人格(personality)的表彰、人本身(i-dentity)。不少人“直覺”上都會認為，基因確實不僅是一種物質而已，而有以往人們未認知的意義，即將人格延伸至身體，身體延伸至與身體分離的組織，組織延伸至基因，基因延伸至其所含的信息。[1]126按照這樣的理路，我們可以把人類基因(一般與人體分離)歸入人格財產的范疇。這種人格財產是人格權的客體。
基因權具有私法上的基本權利屬性，即作為人格權而存在。其主要特征在于：(1)主體具有復合性，表現為特定自然人及其群體，因此它不僅是個體權利，還是集體權利，甚至還屬于代際權利。因此之故，對共同基因攜帶者而言，基因權的行使可能需要復合主體一致的同意并分享惠益。(2)不是最小單元的權利，而是一個類概念、群概念，即作為一個綜合性的權利群而存在(參見下文分析)。(3)是一種與多種基本人權相交叉的新型法權。雖然本文主要考量其私權意義，但并不否認基因權具有憲法上的基本權利屬性，即作為人權而存在。基因權作為人權，主要表現為針對個體的人格權等，也表現為針對特定群體乃至民族的生存權、發展權、環境權等。(4)是兼具被動和主動性格的人格權（關于被動和主動的人格權，參見[日]五十嵐清：《人格權法》，[日]鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第15頁。）。一方面，在宣示意義上，每個人都享有消極(即在受到侵害時請求保護)的基因權，因為每個人在基因上都是獨具特色的個體人格。另一方面，在公開(publicity)意義上，基因權也包含了“自我決定”、“公開”、“惠益分享”等的權能;當然也并不是每個人都能夠實際享有這些主動性格的權利，因為對個體而言基因人格利益的技術和商業價值具有潛在性。不同于生命，人類基因——不管是作為物質的還是作為信息的——借助技術手段可以與主體相分離，而這恰好就是基因權的悖論——基因不與主體分離，主體只能享有潛在的、宣示的、防御的人性尊嚴意義上的基因權;只有借助技術手段使基因與主體分離，即特定的基因得以讀取、復制和解釋，主體才能現實化、具體化這種具有技術和商業價值的基因上的權利。
作為私法權利的基因權屬于人格權范疇，這一定位表彰了人類基因對于人作為獨特個體的存在的根本意義。在維護人性尊嚴的主旨之下，基因權主要包括基因平等權、基因自主權、基因隱私權、基因公開權等子權利(或可界定為平等、自主、隱私、公開之權能)。
基因平等權意指在法律上不存在好的或壞的基因之區別，人的存在價值在基因上一律平等，否定基因歧視行為。當一個人的基因信息被保險公司、雇主、學校或者其他機構掌握，并且恰好攜帶了一些相關的“缺陷”基因時，基因歧視行為就可能發生（我國法院在2010年判決了“基因歧視第一案”：原告(3名考生)參加廣東省佛山市公務員考試，在各自報考的部門里筆試和面試總分分別名列第一或第二名，但是卻因為攜帶了不影響正常生活的地中海貧血基因，最終沒有被錄用。原告訴訟請求未獲兩級法院的支持。參見《南方日報》2010年9日6日的新聞報道。關于基因歧視研究的代表性中文文獻，可參見何建志：《基因歧視與法律對策之研究》，(臺北)元照出版有限公司2003年版。），基因平等權的保護就成為一個現實的社會問題。此外，在一些情況下，基因平等權的行使可能會陷入某種困境。例如，如果認為基因治療的目的主要是為了消除殘障，但在客觀上卻又可能制造了一種非正義——強化了社會對殘障的歧視。因而，這需要具體情境的利益衡量。
基因自主權意指在基因上的人格自由發展，人能夠對自身基因材料或信息的所有、控制和合理利用做出自我決定，對自身的生命潛能能夠在人性尊嚴和代際正義的前提下自主控制，否定基因“捕獵”、“海盜”和“欺詐”行為。基因自主權的核心在于自我決定。學者在人類基因信息資源乃是全人類所共同擁有、任何人都不擁有基因財產權和專利權的認識下，主張基因提供者個人享有基因人格權，在基因研究和商業利用時應尊重其個人意愿。在很多國家基因專利化現象持續增長的情況下，基因提供者可以通過許可研究者使用并約定報酬或利潤分配比例等方式實現自己的財產利益。[21]219當然，基因自主權的行使不應違反人性尊嚴。如果基因自主權包括了孕育自主(repro-ductive autonomy)的權利，則生殖系基因改造時就具有了法律上的正當性。但這實際上是把胚胎或受精卵(而不是孕婦)當作了“病人”，并因可能侵犯未來世代人的基本人權和人性尊嚴，從而違背倫理上的代際正義。
基因隱私權意指人可以對自身基因信息做出“知”或“不知”（關于對基因信息的“知”或“不知”的權利，可參見Ruth Chad-wich et al．ed．，The Right to Know and the Right Not to Know，Ashgate，1997;Christoph Rehmann－Sutter，et al．ed．，Disclosure Dilemmas：Ethics of Genetic Prognosis After the‘Right to Know/Not to Know’De-bate，Ashgate，2009．）、披露或隱瞞以及所有、控制和合理利用等的選擇。隱私權自從Warren和Brandeis的經典著述以來，逐步從私生活之維持、獨處權(right tobe let alone)[22]等發展為更廣泛的主動意涵，如避免置于不正確的公眾理解、防止陷入令人窘迫的私事的披露以及禁止他人對其人格特征的非法利用。[23]通常，基因隱私主要是信息隱私(informational privacy)，包括那些在基因檢測、篩選、采樣、研究過程中發現的事實，這些基因數據之所以能夠被認為是“個人”隱私，是因為其可能揭示一個人的健康狀況和家庭背景（基因信息隱私主要包括以下考量：confidentiality、secrecy、ano-nymity以及fair information practices。不過，除informational privacy外，基因隱私作為一個寬泛的概念(broader concept)，還可以從physicalprivacy、decisional privacy和proprietary privacy等維度進行理解。AnitaL．Allen，Genetic Privacy：Emerging Concepts and Values，in Mark A．Rothstein，ed．，Genetic Secrets：Protecting Privacy and Confidentiality inthe Genetic Era，Yale University Press，1997，pp．41－59．）。此外，對具有物質和信息兩重樣態的基因樣本而言，因其能夠識別個人身份，所以多認為應歸屬于其來源者，即在法律上被“視為財產”。在通常情形下，基因權主體可以決定對基因樣本的處分(如銷毀、返還、復制、轉讓、商業利用等)，還可以要求持有者（基因樣本和信息的持有者往往是基因權主體之外的研究機構、基因銀行(Genetic Bank)、基因信托(Genetic Trust)等政府或商業機構，如美國的The National Center for Biotechnology Information(NC-BI)。）提供必要的幫助(如合理解釋)，以了解、維護或者更正自己的基因隱私記錄。[24]如同其他方面的隱私權一樣，基因隱私權也是基于人性尊嚴和康德意義上的自我決定的哲學基礎之上。[25]418
基因公開權意指一種對基因人格利益的商業化利用的權利(包括基因惠益分享的權能在內)。在一定程度上基因權具有財產性屬性，但財產性只是人格性的延伸，是人格利益的物化之利用。這種物化利用的權利可以稱為適用“不可讓渡規則”[26]之“基因公開權”。公開權(right of publicity)是每個人對其人格標識(identity)的商業利用進行控制的固有權利。[27]7在大陸法中，將公開權作為人格權的一部分的觀點占有主導地位。在美國，很長時期都是將其作為隱私權的一部分，但是現在將它作為財產權來理解的觀點占據了支配地位（美國在1953年的一個案件中首次明確認可了公開權，法官指出，在對肖像享有獨立的隱私權之外，人也對其肖像的公開價值享有權利，即公開權。這種權利是否可以稱作財產權無關緊要，財產的標簽僅表明一個具有財產價值的侵權請求權能夠被強制執行。Hae-lan Laboratories，Inc．v．Topps Chewing Gum，Inc．202 F．2d 866(2dCir．1953)．）。在日本，對此也存在著分歧，甚至有人引人注目地將其定位于知識產權。五十嵐清主張，在目前的情況下應該把公開權定位于人格權，同時承認它在人格權中的特殊性，這可以一元性地解釋其受害人遭受的財產損失和精神痛苦的情形。[28]146在我國，關于公開權的性質爭議頗多（張民安認為公開權在性質上就是財產權，參見張民安：《公開權侵權責任制度研究》，中山大學出版社2010年版，第5頁。而楊立新等認為公開權(人格商業利用權)是對意志自由保護的抽象人格權之一種(抽象人格權還包括一般人格權、自我決定權)。參見楊立新等：《抽象人格權與人格權體系之構建》，載《法學研究》2011年第1期。），本文傾向于將其定位于一種不言自明的人格權（Thomas McCarthy曾經認為，公開權作為一種“常識性權利”(commonsensical legal right)，是不言自明的法律權利(a self－evidentlegal righ)，其存在的正當性不需要任何理性的證明。J．Thomas Mc-Carthy，The Right of Publicity and Privacy，Clark Boardman Callaghan，1992．pp．1－46．）。對人格商業化利用的正當性基礎雖然有爭議，但這并不妨礙其實踐的推進。人格是據以確認個人身份的標志，每個人都有自主發展和完善其個人人格的權利，也有權決定其人格展示和利用的范圍和方式。[29]242對基因公開權進行法律政策的考量必須建立在這樣的基礎判斷之上。因此，公開權對象化于人類基因上，參照學者對公開權的定義，[30]203－216意味著這樣一種權利：任何人對其所有、創造或努力取得的基因人格利益的公開價值(publicity values)的控制和獲益。在基因權主體同意將自身的特定基因材料或信息“公開化”——供他人研究、開發和商業利用時，一個公平、合理的惠益分享(fair and equitable benefit－sharing)的安排就是當然的結論，進而惠益分享權(right of benefit－sharing)成為基因公開權的基本內涵。基因權主體所擁有的特定基因往往具有醫學或商業上的巨大價值，基因公開權(基因惠益分享權)的法律承認是對此種人格利益之財產補償合理性的坦然面對。
四、基因權的法邏輯：私權何以可能？
每個人類個體的基因組中都存在著自身特有的基因構成。同時，每一個體細胞中的基因又均可以表達人類所有的基因信息。個體身上所具有的獨特的基因迄今為止也并不是每一個人自我的、有意識的創造，甚至也不是整個人類自我的、有意識的創造。與其說我擁有我的基因，不如說我表現了我的基因。那么我們憑什么認為一個人能夠對從自身分離出的基因擁有人格權呢？如果說人對其基因擁有的是一種不可懷疑的當然權利，那么其權利的正當性基礎在哪里？
其實，與其說這是對基因權的追問，毋寧說是對一切人格權的追問。從歷史上看，人格權與自然權利概念相連，是人的根本權利，所以權利由此派生，因此，被理解為一切權利的源泉。[28]7有學者從人類基因與自身人格的連結的角度例證說：我們有很多與生俱來的特質，可能透過與我們自身人格同一性的連結，成為人格權的一部分。一個容貌姣好之人，其肖像可以具有高度的經濟價值，然而這種經濟價值也是基于其天賦而來，未必包含其個人的努力在內。就此觀點而言，承認供應人體組織的病患擁有請求分享利益的權利之說亦有其道理。況且這些特質時常與人格權具備連結性，故而亦有可能透過對人格權保障的手段，來保護這些能力或特質不受任意侵犯，或在受到侵害時請求損害賠償。[31]這樣的分析，也為基因權的成立提供了一種邏輯可能。
從自然法觀念來看，基因權的邏輯基礎在于客觀法——自然權利(natural right)。自然權利一詞源于拉丁文jus natural，中文多譯為“天賦人權”。古希臘的自然法理論，經近代以來的學者如格老秀斯、斯賓諾莎、霍布斯、洛克、伏爾泰、盧梭等人的演繹，使得自然權利觀念日益深入人心。自然權利不是由法律或信仰來賦予的，而是人生而有之的、不可轉讓和不可剝奪的權利。洛克在《政府論》中認為：“有一種為人人所應遵守的自然法對其起著支配作用;而理性，也就是自然法，教導著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨立的，任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由或財產。”[32]6洛克還說：“土地上所有自然生產的果實和它所養活的獸類，既是自然自發地生產的，就都歸人類所共有，而沒有人對于這種處在自然狀態中的東西原來就具有排斥其余人類的私人所有權。”[32]18接著，洛克提出他經典的財產權勞動理論：“我的勞動使它們脫離原來所處的共同狀態，確定了我對于它們的財產權。……雖然泉源的流水是人人有份的，但是誰能懷疑盛在水壺里的水是只屬于汲水人的呢？他的勞動把它從自然手里取了出來，從而把它撥歸私用……這一理性的法則使印第安人所殺死的鹿歸他所有;盡管原來是人人所共同享有權利的東西，在有人對它施加勞動以后，就成為他的財物了。”[32]20洛克的理論對我們分析人類基因上的權利基礎有著一定的啟發。從洛克的理論出發，我們可以看出，作為“財產”的人類基因應該是歸人類共有的。但是，基于勞動，則個體可以獲得其私有財產權。這可能會給我們的分析帶來麻煩：如前所述，人類基因的形成和發展并不是每一個人有意識的自我創造，在一般意義上應該也是“處在自然狀態中的東西”，由此似乎可以直接認定人類基因就是“自然自發地生產的，就都歸人類所共有”的東西。如果這樣，洛克的理論在基因權的理論證成時除了具有修辭意義之外，在實質上似乎相當無力。我們對于基因權的研究實際上也就沒有多大的現實意義，因此必須在具體的個體權利的語境下予以考量。實際上，在分析之前，洛克已經首先確信：“每人對他自己的人身享有一種所有權，除他以外任何人都沒有這種權利。”[32]19這也是個體意義上的“天賦人權”——對身體的所有權！故而，通過身體的勞動，在本來應“歸人類所共有”的東西上面確定了個體的財產所有權。這樣的解釋似乎與洛克的理論并無矛盾。
黑格爾的自由人格理論的分析基礎雖然不同于洛克財產權理論，但在“人對身體的權利”上的分析結論是類似的：“作為人來說，我本身是一個直接的個人。……我在這個有機身體中活著，這個身體按其內容說來是我的普遍的、不可分割的、外部的定在，而且是一切再進一步被規定了的定在的實在可能性。……我像擁有其他東西一樣擁有我的生命和身體，只要有我的意志在其中就行。”[33]55－56他同樣強調了人對于自己的身體——當然可以推演至身體所包含的人類基因——這一特殊事物的權利在自然法上的正當性。
人類基因作為人格財產的本質，蘊含著其應有的神圣和尊嚴。在此意義上，基因權的合法性基礎是不言而喻的，這是不需進行論證的內心確信或者精神信仰，或者說這是一種“常識”。每一個人、每一個群體都在自覺的勞動(同自然界的互動)中，不自覺地改造著自己的基因，從而讓我們每一個人才成為自己，成為具有同樣個性特征的群體中的一員。因此，我們的基因并非生來就是這樣的，而是由一個代際相傳的群體和個體的生活方式、歷史文化傳統等因素所共同塑造的。基因權的合法性基礎也是在這些傳統因子之中生成并得以強化的。
不過，“上帝厚賜百物給我們享受”只是“神的啟示所證實的理性之聲”，上帝給我們財產是以供我們享用為度的，自然法以這種方式在賦予財產權時也對其加以限制，即還留有足夠多的同樣好的東西給其他人所共有，一個人享用的東西超過他的必要用途和可能提供給他的生活需要的限度時，就不應再享有權利，“事情就是如此”。[32]19－26羅伯特·諾齊克也有類似的表述（他認為，通過勞動而取得財產權的正當性在于他人未因此受到損害。Robert Nozick，Anarchy，State，and Utopia，New York：BasicBooks，1974，p．182．）。我們也必須認識到，對人類基因上的權利來說，事情也是如此，有關人類基因上的各項權利(特別是財產權)都是有限制的，即真正要實現基因權的正當性，就必須在法律上承認一個謙抑的權利邊界的合理存在。
雖然自然權利的觀念是建立在虛構的基礎上，但也并非神話般的理論建構，假設往往是理論的邏輯起點。當然，基因權作為自然權利，還只是法觀念——客觀法的存在，而非法律代碼——主觀權利的存在。法律意義上的權利(主觀權利)總不是虛擬的，而是被合“法”地建構出來的。哈貝馬斯從交往行為理論和主體間性的商談論出發，認為主觀權利應是平等自由的主體互相承認和授予的，是人們合作、人際溝通和主體協商互動的產物。主觀權利與客觀法不存在地位孰高孰低的問題，它們本來同源同根，即都源于主體之間的交往互動和相互承認。[15]這種理論將主觀權利自身存在的合法性及其建構過程的合法性結合在一起，對基因權在法律規范上的成立和存在不無啟發意義。
五、基因權的法價值：規范意欲何為？
(一)人性尊嚴之表彰
表彰人性尊嚴是基因權的根本法律價值。
也許出乎讀者意料之外，顏厥安教授雖然提出了基因權的概念，但是他并不認為每個人都擁有上述意義上的基因權，每個人只擁有基因資訊權，而并不擁有對產生自他之生殖細胞的生命潛能控制權。這些可能發育成長出來“潛在人格(potential person)”應該被賦予生命最佳可能狀態權(right to best possibleconditions of life)，這種權利超越、對抗了生命潛能控制權。[1]38這種思考表明了基因權的根本價值目標：維護人性尊嚴！
人性尊嚴是定義人之為人的“元規則”。康德把人性尊嚴看做最高價值，“每個有理性的東西都須服從這樣的規律，不論是誰在任何時候都不應該把自己和他人僅僅當作工具，而應該永遠看作自身就是目的”。[34]52在黑格爾看來，“人間(Mensch)最高貴的事就是成為人(Person)”，即作為抽象出來的“自在自為的自由的意志”;同時，法的命令是“成為一個人，并尊敬他人為人”。[33]46這些都是對人性尊嚴價值的經典描述。作為法律概念的人性尊嚴，是經由德國學說的介紹而被引入漢語法學的。[35]《德國基本法》第1條規定了“人性尊嚴不可侵犯”，這是整體法秩序中根本的規范，被描述為“最高法價值”或“最上之憲法原則”，然而它的內涵卻相當地空泛而不明確。從正面積極地為人性尊嚴所下的定義大都相當抽象，如“之所以形成人格者”、“人的固有價值、獨立性、本性、本質”、“在特殊且本質的意義之下形成個人者”、“人的人格之核心”等。Dürig較為詳密地指出了人性尊嚴的存立基礎，即：“人之所以為人乃基于其心智，這種心智使其能有能力自非人的本質脫離，并基于自己的決定去意識自我、決定自我、形成自我。”Hofmann在1993年的一次演講中認為，人性尊嚴的內涵在于“共同體成員相互間承認、尊重對方自我決定的權利”。德國聯邦憲法法院采取了反面定義的方式，透過判決形成了所謂的“客體公式”，即：當個人被純粹當作國家行為的客體時，就與人性尊嚴相違背。其實在德國，即使沒有基本法的規定，依照普遍的國民確信，人性尊嚴也同樣應被保護。因而論者認為，人性尊嚴的內涵凝聚為自我決定的保護，可對抗對人格形成的外來干預與侵犯。[2]68－77在基因權法律規范尚不具備的情況下，法律只能以人性尊嚴之維護作為最高主旨，來應對基因科技引發的問題。
在我國，人性尊嚴并不是具體的憲法規范，也不是具體的私法規范（《憲法》第38條規定公民的人格尊嚴不受侵犯，《民法通則》第101條規定公民的人格尊嚴受法律保護，《消費者權益保護法》第14條規定消費者享有人格尊嚴得到尊重的權利。嚴格來說，這幾條中的“人格尊嚴”(dignity of personality或personal dignity)并非“人性尊嚴”(human dignity)，結合其他規定，可以認為，它主要是在人格的較狹意義上對“侮辱、誹謗和誣告陷害”的反面表述。和人格尊嚴的突出的個體意義相比，人性尊嚴還強調了整體人類尊嚴。《憲法》第33條還規定了國家尊重和保障人權，如果認為此條具有保障人性尊嚴的意義，毋寧說它只是一種并非具有明確和具體規范意義的宣言，人性尊嚴尚不能以此條為規范依據而成為一切基本權利和私法權利的核心價值和最高原則。）。但無疑，“人之尊嚴是整個法律秩序的最高原則”，[36]35所以一般不會否認它屬于客觀法秩序的范疇。根據人性尊嚴原則，人的主體性受到絕對的保護，在權利行使的正當范圍內得以自律自決而不被操縱，不容許被當做客體被物化或商品化。但是，在基因技術條件下，“主體客體化”現象的強化又是不可回避的問題，因而法律規范的合理應對是國家必須的行動。聯合國教科文組織(UNESCO)在《世界人類基因組與人權宣言》(1997)、《國際人類基因數據宣言》(2003)和《世界生物倫理與人權宣言》(2005)等文件中，多次申明在基因科技研究中人性尊嚴之維護的國家責任（如《世界人類基因組與人權宣言》第10條宣稱：“任何關于人類基因組的研究或研究之應用，尤其是在生物學、基因學和醫學領域方面，都不應該超越對于人權、基本自由、個人尊嚴以及某些情況下的群體尊嚴之尊重。”UNESCO，Universal Declaration on the Human Ge-nome and Human Rights，International Declaration on Human Genetic Data＆Universal Declaration on Bioethics and Human Rights，available at ht-tp：//www．unesco．org．）。國家提供有效的法律供給——基因權法律規范的建構，是確保人性尊嚴實現的制度基礎。當然，在沒有基因權法律規范的情況下，若以具有“完整生命之潛能”為標準來看待人類基因，則也可以進行特殊的保護。比如，在立法技術上將人類基因作為一種獨立的法益，在司法個案中采取利益衡量的策略，也可以提供法律上的保護。然而，當基因權作為積極的可行使的主動權利時，主體就能夠更好地自我決定、自我實現，以維護和實現人性尊嚴這一客觀法秩序。
人性尊嚴是一切權利的闡釋依據和依歸。當現代科技將人類基因操弄于股掌而可能顛覆人性尊嚴價值之時，建構一個具有合理邊界的基因權，則可以在法秩序中積極抵御這樣的顛覆。一切倫理的、觀念的宣示和承諾，都必須得到規范的建構，才能具有執行力，才能真正有益于人性尊嚴的實現。作為主觀權利的基因權，正是從人性尊嚴出發而獲得深厚的道德基礎，并因最終走向人性尊嚴而實現正當的規范價值。
(二)人格利益之維護
維護人格利益是基因權的核心法律價值。
在維護人性尊嚴的主旨下，基因權，不管是基因平等權、基因自主權、基因隱私權等典型人格權，還是基因公開權等非典型人格權，都以人格利益之維護為其核心價值目標。基因權中的典型人格權的這一價值無需多說，爭議主要在于基因公開權。
基因人格上的財產訴求并非都能夠得到贊成，而通常認為人格商品化利用將會導致人格異化。不過，如果真正面對生活事實，我們就不得不承認，人格其實也抽象地內涵著財產的意義，基因人格權也同樣如此。Madhavi Sunder認為，對人自身的權利的主張必然導致財產訴求，(正如Radin所指出的)財產是人格之充分完整的本質部分，我們不應過分擔心人格上的新的財產權的出現，而毋寧從視其為人格之主張開始。[37]164這就是說，人格上的財產權依然是人格的一部分。斯蒂芬·芒澤把人格權分為不可放棄的權利、經一定限制條件可以放棄的權利以及依權利人選擇可以放棄的權利，隨著權利保護的重要性的減弱，其人格的可放棄性就會增強。[38]41－42當法律允許某項基因人格利益可以交易的時候，就是作為人格權的基因公開權的財產意義的現實化。正如學者所說，盡管人格特質經常有一個商業價值，并能有效地作為商品而流通，但它們不能被認為是純粹的經濟利益。[6]368－369其實，基因作為人格財產，基因公開權作為人格的財產性利用的權利，只是在抽象意義上使用財產的概念——如前所論——“視為財產”。在法律技術上，“將抽象意義上的財產視為人格的本身而非異己的存在，是對人性的正視和對事實的尊重，體現了法律的坦誠。就人格所包含的獨立、自由、平等、安全、尊嚴等要素，人們可以先驗地感知它們的存在;而人格中的財產要素，雖未由法律明確闡明，也未被學理上予以足夠重視，但仍然是可以被感知和考證的。承認人格中的財產因素，并不是民法異化，更不是人格的異化，而正是展現了人格本來的樣貌，真正體現了民法對人的終極關懷。”[39]
人格可以分為作為人性尊嚴的人格和作為交易符號的人格，而后者充分體現了人格利用的自主化。[6]367“自己決定自己的事，自己對決定了的事負責，他人無須置喙……”這一直是自主權的基本理念。立足于現代社會自主決定的多樣性，特別是對私法上各種各樣的強行法性質的構成予以放寬要求的傾向，“作為公序相對化原則的自主權”被提出了。“保護的公序”正越來越明顯地被自主權予以相對化，但從社會倫理出發的“政治的公序”應予堅守。[40]在這里，基因公開權正是作為交易符號的人格在“保護的公序”中的作為財產的利用。當然，這一人格利用同樣是一個混合性的問題，既涉及到經濟性利益，又涉及到尊嚴性利益。[6]368在特定基因的采集、研究與商業利用上，基因權主體能夠基于自主權決定其基因人格利益是否“公開”及公開的范圍和程度，并有權獲得惠益分享。各國在這方面大都制定了相應倫理守則或法律規范（如1974年成立的美國生物醫學與行為研究之人類保護國家委員會于1979年發表的報告，提出尊重人格(respect for person)、行善(beneficence)、正義(justice)三個原則。The National Commission forthe Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research，Belmont report：Ethical principles and guidelines for the protection of hu-man subjects of research．Available at http：//ohsr．od．nih．gov/guide-lines/belmont．html．）作為“政治的公序”，以確保人格利益之維護。
(三)技術理性之歷練
歷練技術理性(technical rationality)是基因權的重要法律價值。
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