最高人民檢察院

朱煒明操縱證券市場案

（檢例第39號）

【關(guān)鍵詞】

操縱證券市場 “搶帽子”交易 公開薦股

【基本案情】

被告人朱煒明，男，1982年7月出生，原系國開證券有限責任公司上海龍華西路證券營業(yè)部（以下簡稱國開證券營業(yè)部）證券經(jīng)紀人，上海電視臺第一財經(jīng)頻道《談股論金》節(jié)目（以下簡稱《談股論金》節(jié)目）特邀嘉賓。

2013年2月1日至2014年8月26日，被告人朱煒明在任國開證券營業(yè)部證券經(jīng)紀人期間，先后多次在其擔任特邀嘉賓的《談股論金》電視節(jié)目播出前，使用實際控制的三個證券賬戶買入多支股票，于當日或次日在《談股論金》節(jié)目播出中，以特邀嘉賓身份對其先期買入的股票進行公開評價、預(yù)測及推介，并于節(jié)目首播后一至二個交易日內(nèi)拋售相關(guān)股票，人為地影響前述股票的交易量和交易價格，獲取利益。經(jīng)查，其買入股票交易金額共計人民幣2094.22萬余元，賣出股票交易金額共計人民幣2169.70萬余元，非法獲利75.48萬余元。

【要旨】

證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員違背從業(yè)禁止規(guī)定，買賣或者持有證券，并在對相關(guān)證券作出公開評價、預(yù)測或者投資建議后，通過預(yù)期的市場波動反向操作，謀取利益，情節(jié)嚴重的，以操縱證券市場罪追究其刑事責任。

【指控與證明犯罪】

2016年11月29日，上海市公安局以朱煒明涉嫌操縱證券市場罪移送上海市人民檢察院第一分院審查起訴。

審查起訴階段，朱煒明辯稱：1.涉案賬戶系其父親朱某實際控制，其本人并未建議和參與相關(guān)涉案股票的買賣；2.節(jié)目播出時，已隱去股票名稱和代碼，僅展示K線圖、描述股票特征及信息，不屬于公開評價、預(yù)測、推介個股；3.涉案賬戶資金系家庭共同財產(chǎn)，其本人并未從中受益。

檢察機關(guān)審查認為，現(xiàn)有證據(jù)足以認定犯罪嫌疑人在媒體上公開進行了股票推介行為，并且涉案賬戶在公開推介前后進行了涉案股票反向操作。但是，犯罪嫌疑人與涉案賬戶的實際控制關(guān)系，公開推介是否構(gòu)成“搶帽子”交易操縱中的“公開薦股”以及行為能否認定為“操縱證券市場”等問題，有待進一步查證。針對需要進一步查證的問題，上海市人民檢察院第一分院分別于2017年1月13日、3月24日二次將案件退回上海市公安局補充偵查，要求公安機關(guān)補充查證犯罪嫌疑人的淘寶、網(wǎng)銀等IP地址、MAC地址（硬件設(shè)備地址，用來定義網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的位置），并與涉案賬戶證券交易IP地址做篩選比對；將涉案賬戶資金出入與犯罪嫌疑人個人賬戶資金往來做關(guān)聯(lián)比對；進一步對其父朱某在關(guān)鍵細節(jié)上做針對性詢問，以核實朱煒明的辯解；由證券監(jiān)管部門對本案犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成“公開薦股”“操縱證券市場”提出認定意見。

經(jīng)補充偵查，上海市公安局進一步收集了朱煒明父親朱某等證人證言、中國證監(jiān)會對朱煒明操縱證券市場行為性質(zhì)的認定函、司法會計鑒定意見書等證據(jù)。中國證監(jiān)會出具的認定函認定：2013年2月1日至2014年8月26日，朱煒明在《談股論金》節(jié)目中通過明示股票名稱或描述股票特征的方法，對15支股票進行公開評價和預(yù)測。朱煒明通過其控制的三個證券賬戶在節(jié)目播出前一至二個交易日或當天買入推薦的股票，交易金額2094.22萬余元，并于節(jié)目播出后一至二個交易日內(nèi)賣出上述股票，交易金額2169.70萬余元，獲利75.48萬余元。朱煒明所薦股票次日交易價量明顯上漲，偏離行業(yè)板塊和大盤走勢。其行為構(gòu)成操縱證券市場，擾亂了證券市場秩序，并造成了嚴重社會影響。

結(jié)合補充收集的證據(jù)，上海市人民檢察院第一分院辦案人員再次提訊朱煒明，并聽取其辯護律師意見。朱煒明在展示的證據(jù)面前，承認其在節(jié)目中公開薦股，稱其明知所推薦股票價格在節(jié)目播出后會有所上升，故在公開薦股前建議其父朱某買入涉案15支股票，并在節(jié)目播出后隨即賣出，以謀取利益。但對于指控其實際控制涉案賬戶買賣股票的事實予以否認。

針對其辯解，辦案人員將相關(guān)證據(jù)向朱煒明及其辯護人出示，并一一闡明證據(jù)與朱煒明行為之間的證明關(guān)系。1.賬戶登錄、交易IP地址大量位于朱煒明所在的辦公地點，與朱煒明出行等電腦數(shù)據(jù)軌跡一致。例如，2014年7月17日、18日，涉案的朱某證券賬戶登錄、交易IP地址在重慶，與朱煒明的出行記錄一致。2.涉案三個賬戶之間與朱煒明個人賬戶資金往來頻繁，初始資金有部分來自于朱煒明賬戶，轉(zhuǎn)出資金中有部分轉(zhuǎn)入朱煒明銀行賬戶后由其消費，證明涉案賬戶資金由朱煒明控制。經(jīng)過上述證據(jù)展示，朱煒明對自己實施“搶帽子”交易操縱他人證券賬戶買賣股票牟利的事實供認不諱。

2017年5月18日，上海市人民檢察院第一分院以被告人朱煒明犯操縱證券市場罪向上海市第一中級人民法院提起公訴。7月20日，上海市第一中級人民法院公開開庭審理了本案。

法庭調(diào)查階段，公訴人宣讀起訴書指控被告人朱煒明違反從業(yè)禁止規(guī)定，以“搶帽子”交易的手段操縱證券市場謀取利益，其行為構(gòu)成操縱證券市場罪。對以上指控的犯罪事實，公訴人出示了四組證據(jù)予以證明：

一是關(guān)于被告人朱煒明主體身份情況的證據(jù)。包括：1.國開證券公司與朱煒明簽訂的勞動合同、委托代理合同等工作關(guān)系書證；2.《談股論金》節(jié)目編輯陳某等證人證言；3.戶籍資料、從業(yè)資格證書等書證；4.被告人朱煒明的供述。證明：朱煒明于2013年2月至2014年8月?lián)�任國開證券營業(yè)部證券經(jīng)紀人期間，先后多次受邀擔任《談股論金》節(jié)目特邀嘉賓。

二是關(guān)于涉案賬戶登錄異常的證據(jù)。包括：1.證人朱某等證人的證言；2.朱煒明出入境及國內(nèi)出行記錄等書證；3.司法會計鑒定意見書、搜查筆錄等；4.被告人朱煒明的供述。證明：2013年2月至2014年8月，“朱某”“孫某”“張某”三個涉案證券賬戶的實際控制人為朱煒明。

三是關(guān)于涉案賬戶交易異常的證據(jù)。包括：1.證人陳某等證人的證言；2.證監(jiān)會行政處罰決定書及相關(guān)認定意見、調(diào)查報告等書證；3.司法會計鑒定意見書；4.節(jié)目視頻拷貝光盤、QQ群聊天記錄等視聽資料、電子數(shù)據(jù)；5.被告人朱煒明的供述。證明：朱煒明在節(jié)目中推薦的15支股票，均被其在節(jié)目播出前一至二個交易日或播出當天買入，并于節(jié)目播出后一至二個交易日內(nèi)賣出。

四是關(guān)于涉案證券賬戶資金來源及獲利的證據(jù)。包括：1.證人朱某的證言；2.證監(jiān)會查詢通知書等書證；3.司法會計鑒定意見書等；4.被告人朱煒明的供述。證明：朱煒明在公開推薦股票后，股票交易量、交易價格漲幅明顯。“朱某”“孫某”“張某”三個證券賬戶交易初始資金大部分來自朱煒明，且與朱煒明個人賬戶資金往來頻繁。上述賬戶在涉案期間累計交易金額人民幣4263.92萬余元，獲利人民幣75.48萬余元。

法庭辯論階段，公訴人發(fā)表公訴意見：

第一，關(guān)于本案定性。證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員，買賣或者持有相關(guān)證券，并對該證券或其發(fā)行人、上市公司公開作出評價、預(yù)測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經(jīng)濟利益的行為是“搶帽子”交易操縱行為。根據(jù)刑法第一百八十二條第一款第（四）項的規(guī)定，屬于“以其他方法操縱”證券市場，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成操縱證券市場罪。

第二，關(guān)于控制他人賬戶的認定。綜合本案證據(jù)，可以認定朱煒明通過實際控制的“朱某”“孫某”“張某”三個證券賬戶在公開薦股前買入涉案15支股票，薦股后隨即賣出謀取利益，涉案股票價量均因薦股有實際影響，朱煒明實際獲利75萬余元。

第三，關(guān)于公開薦股的認定。結(jié)合證據(jù)，朱煒明在電視節(jié)目中，或明示股票名稱，或介紹股票標識性信息、展示K線圖等，投資者可以依據(jù)上述信息確定涉案股票名稱，系在電視節(jié)目中對涉案股票公開作出評價、預(yù)測、推介，可以認定構(gòu)成公開薦股。

第四，關(guān)于本案量刑建議。根據(jù)刑法第一百八十二條的規(guī)定，被告人朱煒明的行為構(gòu)成操縱證券市場罪，依法應(yīng)在五年以下有期徒刑至拘役之間量刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。建議對被告人朱煒明酌情判處三年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上的罰金。

被告人朱煒明及其辯護人對公訴意見沒有異議，被告人當庭表示愿意退繳違法所得。辯護人提出，考慮被告人認罪態(tài)度好，建議從輕處罰。

法庭經(jīng)審理，認定公訴人提交的證據(jù)能夠相互印證，予以確認。綜合考慮全案犯罪事實、情節(jié)，對朱煒明處以相應(yīng)刑罰。2017年7月28日，上海市第一中級人民法院作出一審判決，以操縱證券市場罪判處被告人朱煒明有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣76萬元，其違法所得予以沒收。一審宣判后，被告人未上訴，判決已生效。

【指導意義】

證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員，違反規(guī)定買賣或者持有相關(guān)證券后，對該證券或者其發(fā)行人、上市公司作出公開評價、預(yù)測或者提出投資建議，通過期待的市場波動謀取利益的，構(gòu)成“搶帽子”交易操縱行為。發(fā)布投資咨詢意見的機構(gòu)或者證券從業(yè)人員往往具有一定的社會知名度，他們借助影響力較大的傳播平臺發(fā)布誘導性信息，容易對普通投資者交易決策產(chǎn)生影響。其在發(fā)布信息后，又利用證券價格波動實施與投資者反向交易的行為獲利，破壞了證券市場管理秩序，違反了證券市場公開、公平、公正原則，具有較大的社會危害性，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成操縱證券市場罪。

證券犯罪具有專業(yè)性、隱蔽性、間接性等特征，檢察機關(guān)辦理該類案件時，應(yīng)當根據(jù)證券犯罪案件特點，引導公安機關(guān)從證券交易記錄、資金流向等問題切入，全面收集涉及犯罪的書證、電子數(shù)據(jù)、證人證言等證據(jù)，并結(jié)合案件特點開展證據(jù)審查。對書證，要重點審查涉及證券交易記錄的憑據(jù)，有關(guān)交易數(shù)量、交易額、成交價格、資金走向等證據(jù)。對電子數(shù)據(jù)，要重點審查收集程序是否合法，是否采取必要的保全措施，是否經(jīng)過篡改，是否感染病毒等。對證人證言，要重點審查證人與犯罪嫌疑人的關(guān)系，證言能否與客觀證據(jù)相印證等。

辦案中，犯罪嫌疑人或被告人及其辯護人經(jīng)常會提出涉案賬戶實際控制人及操作人非其本人的辯解。對此，檢察機關(guān)可以通過行為人資金往來記錄，MAC地址（硬件設(shè)備地址）、IP地址與互聯(lián)網(wǎng)訪問軌跡的重合度與連貫性，身份關(guān)系和資金關(guān)系的緊密度，涉案股票買賣與公開薦股在時間及資金比例上的高度關(guān)聯(lián)性，相關(guān)證人證言在細節(jié)上是否吻合等入手，構(gòu)建嚴密證據(jù)體系，確定被告人與涉案賬戶的實際控制關(guān)系。

非法證券活動涉嫌犯罪的案件，來源往往是證券監(jiān)管部門向公安機關(guān)移送。審查案件過程中，人民檢察院可以與證券監(jiān)管部門加強聯(lián)系和溝通。證券監(jiān)管部門在行政執(zhí)法和查辦案件中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。檢察機關(guān)通過辦理證券犯罪案件，可以建議證券監(jiān)管部門針對案件反映出的問題，加強資本市場監(jiān)管和相關(guān)制度建設(shè)。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》第一百八十二條

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第三十九條

周輝集資詐騙案

（檢例第40號）

【關(guān)鍵詞】

集資詐騙 非法占有目的 網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)

【基本案情】

被告人周輝，男，1982年2月出生，原系浙江省衢州市中寶投資有限公司（以下簡稱中寶投資公司）法定代表人。

2011年2月，被告人周輝注冊成立中寶投資公司，擔任法定代表人。公司上線運營“中寶投資”網(wǎng)絡(luò)平臺，借款人（發(fā)標人）在網(wǎng)絡(luò)平臺注冊、繳納會費后，可發(fā)布各種招標信息，吸引投資人投資。投資人在網(wǎng)絡(luò)平臺注冊成為會員后可參與投標，通過銀行匯款、支付寶、財付通等方式將投資款匯至周輝公布在網(wǎng)站上的8個其個人賬戶或第三方支付平臺賬戶。借款人可直接從周輝處取得所融資金。項目完成后，借款人返還資金，周輝將收益給予投標人。

運行前期，周輝通過網(wǎng)絡(luò)平臺為13個借款人提供總金額約170萬余元的融資服務(wù)，因部分借款人未能還清借款造成公司虧損。此后，周輝除用本人真實身份信息在公司網(wǎng)絡(luò)平臺注冊2個會員外，自2011年5月至2013年12月陸續(xù)虛構(gòu)34個借款人，并利用上述虛假身份自行發(fā)布大量虛假抵押標、寶石標等，以支付投資人約20%的年化收益率及額外獎勵等為誘餌，向社會不特定公眾募集資金。所募資金未進入公司賬戶，全部由周輝個人掌控和支配。除部分用于歸還投資人到期的本金及收益外，其余主要用于購買房產(chǎn)、高檔車輛、首飾等。這些資產(chǎn)絕大部分登記在周輝名下或供周輝個人使用。2011年5月至案發(fā)，周輝通過中寶投資網(wǎng)絡(luò)平臺累計向全國1586名不特定對象非法集資共計10.3億余元，除支付本金及收益回報6.91億余元外，尚有3.56億余元無法歸還。案發(fā)后，公安機關(guān)從周輝控制的銀行賬戶內(nèi)扣押現(xiàn)金1.80億余元。

【要旨】

網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)或其控制人，利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺發(fā)布虛假信息，非法建立資金池募集資金，所得資金大部分未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，主要用于借新還舊和個人揮霍，無法歸還所募資金數(shù)額巨大，應(yīng)認定為具有非法占有目的，以集資詐騙罪追究刑事責任。

【指控與證明犯罪】

2014年7月15日，浙江省衢州市公安局以周輝涉嫌集資詐騙罪移送衢州市人民檢察院審查起訴。

審查起訴階段，衢州市人民檢察院審查了全案卷宗，訊問了犯罪嫌疑人。針對該案犯罪行為涉及面廣，眾多集資參與人財產(chǎn)遭受損失的情況，檢察機關(guān)充分聽取了辯護人和部分集資參與人意見，進一步核實了非法集資金額，對扣押的房產(chǎn)等作出司法鑒定或價格評估。針對辯護人提出的非法證據(jù)排除申請，檢察機關(guān)審查后發(fā)現(xiàn)，涉案證據(jù)存在以下瑕疵：公安機關(guān)向部分證人取證時存在取證地點不符合刑事訴訟法規(guī)定以及個別辨認筆錄缺乏見證人等情況。為此，檢察機關(guān)要求公安機關(guān)予以補正或作出合理解釋。公安機關(guān)作出情況說明：證人從外地趕來，經(jīng)證人本人同意，取證在賓館進行。關(guān)于此項情況說明，檢察機關(guān)審查后予以采信。對于缺乏見證人的個別辨認筆錄，檢察機關(guān)審查后予以排除。

2015年1月19日，浙江省衢州市人民檢察院以周輝犯集資詐騙罪向浙江省衢州市中級人民法院提起公訴。6月25日，衢州市中級人民法院公開開庭審理本案。

法庭調(diào)查階段，公訴人宣讀起訴書指控被告人周輝以高息為誘餌，虛構(gòu)借款人和借款用途，利用網(wǎng)絡(luò)P2P形式，面向社會公眾吸收資金，主要用于個人肆意揮霍，其行為構(gòu)成集資詐騙罪。對于指控的犯罪事實，公訴人出示了四組證據(jù)予以證明：一是被告人周輝的立案情況及基本信息；二是中寶投資公司的發(fā)標、招投標情況及相關(guān)證人證言；三是集資情況的證據(jù)，包括銀行交易清單，司法會計鑒定意見書等；四是集資款的去向，包括購買車輛、房產(chǎn)等物證及相關(guān)證人證言。

法庭辯論階段，公訴人發(fā)表公訴意見：被告人周輝注冊網(wǎng)絡(luò)借貸信息平臺，早期從事少量融資信息服務(wù)。在公司虧損、經(jīng)營難以為繼的情況下，虛構(gòu)借款人和借款標的，以欺詐方式面向不特定投資人吸收資金，自建資金池。在公安機關(guān)立案查處時，雖暫可通過“拆東墻補西墻”的方式償還部分舊債維持周轉(zhuǎn)，但根據(jù)其所募資金主要用于還本付息和個人肆意揮霍，未投入生產(chǎn)經(jīng)營，不可能產(chǎn)生利潤回報的事實，可以判斷其后續(xù)資金缺口勢必不斷擴大，無法歸還所募全部資金，故可以認定其具有非法占有的目的，應(yīng)以集資詐騙罪對其定罪處罰。

辯護人提出：一是周輝行為系單位行為；二是周輝一直在償還集資款，主觀上不具有非法占有集資款的故意；三是周輝利用互聯(lián)網(wǎng)從事P2P借貸融資，不構(gòu)成集資詐騙罪，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

公訴人針對辯護意見進行答辯：第一，中寶投資公司是由被告人周輝控制的一人公司，不具有經(jīng)營實體，不具備單位意志，集資款未納入公司財務(wù)進行核算，而是由周輝一人掌控和支配，因此周輝的行為不構(gòu)成單位犯罪。第二，周輝本人主觀上認識到資金不足，少量投資賺取的收益不足以支付許諾的高額回報，沒有將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，而是主要用于個人肆意揮霍，其主觀上對集資款具有非法占有的目的。第三，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸，是指個人利用中介機構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)平臺，將自己的資金出借給資金短缺者的商業(yè)模式。根據(jù)中國銀行業(yè)監(jiān)管委員會、工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室制定的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》等監(jiān)管規(guī)定，P2P作為新興金融業(yè)態(tài)，必須明確其信息中介性質(zhì)，平臺本身不得提供擔保，不得歸集資金搞資金池，不得非法吸收公眾資金。周輝吸收資金建資金池，不屬于合法的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸。非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)別，關(guān)鍵在于行為人對吸收的資金是否具有非法占有的目的。利用網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布虛假高利借款標募集資金，采取借新還舊的手段，短期內(nèi)募集大量資金，不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的，是典型的利用網(wǎng)絡(luò)中介平臺實施集資詐騙行為。本案中，周輝采用編造虛假借款人、虛假投標項目等欺騙手段集資，所融資金未投入生產(chǎn)經(jīng)營，大量集資款被其個人肆意揮霍，具有明顯的非法占有目的，其行為構(gòu)成集資詐騙罪。

法庭經(jīng)審理，認為公訴人出示的證據(jù)能夠相互印證，予以確認。對周輝及其辯護人提出的不構(gòu)成集資詐騙罪及本案屬于單位犯罪的辯解、辯護意見，不予采納。綜合考慮犯罪事實和量刑情節(jié)，2015年8月14日，浙江省衢州市中級人民法院作出一審判決，以集資詐騙罪判處被告人周輝有期徒刑十五年，并處罰金人民幣50萬元。繼續(xù)追繳違法所得，返還各集資參與人。

一審宣判后，浙江省衢州市人民檢察院認為，被告人周輝非法集資10.3億余元，屬于刑法規(guī)定的集資詐騙數(shù)額特別巨大并且給人民利益造成特別重大損失的情形，依法應(yīng)處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)，一審判決量刑過輕。2015年8月24日，向浙江省高級人民法院提出抗訴。被告人周輝不服一審判決，提出上訴。其上訴理由是量刑畸重，應(yīng)判處緩刑。

本案二審期間，2015年8月29日，第十二屆全國人大常委會第十六次會議審議通過了《中華人民共和國刑法修正案（九）》，刪去《刑法》第一百九十九條關(guān)于犯集資詐騙罪“數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”的規(guī)定。刑法修正案（九）于2015年11月1日起施行。

浙江省高級人民法院經(jīng)審理后認為，刑法修正案（九）取消了集資詐騙罪死刑的規(guī)定，根據(jù)從舊兼從輕原則，一審法院判處周輝有期徒刑十五年符合修訂后的法律規(guī)定。上訴人周輝具有集資詐騙的主觀故意及客觀行為，原審定性準確。2016年4月29日，二審法院作出裁定，維持原判。終審判決作出后，周輝及其父親不服判決提出申訴，浙江省高級人民法院受理申訴并經(jīng)審查后，認為原判事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，量刑適當，于2017年12月22日駁回申訴，維持原裁判。

【指導意義】

是否具有非法占有目的，是正確區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵。對非法占有目的的認定，應(yīng)當圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實、證據(jù)進行綜合判斷。行為人將所吸收資金大部分未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營，但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金，或供其個人肆意揮霍，歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)，造成數(shù)額巨大的募集資金無法歸還的，可以認定具有非法占有的目的。

集資詐騙罪是近年來檢察機關(guān)重點打擊的金融犯罪之一。對該類犯罪，檢察機關(guān)應(yīng)著重從以下幾個方面開展工作：一是強化證據(jù)審查。非法集資類案件由于參與人數(shù)多、涉及面廣，受主客觀因素影響，取證工作易出現(xiàn)瑕疵和問題。檢察機關(guān)對重大復(fù)雜案件要及時介入偵查、引導取證。在審查案件中要強化對證據(jù)的審查，需要退回補充偵查或者自行補充偵查的，要及時退查或補查，建立起完整、牢固的證據(jù)鎖鏈，夯實認定案件事實的證據(jù)基礎(chǔ)。二是在法庭審理中要突出指控和證明犯罪的重點。要緊緊圍繞集資詐騙罪構(gòu)成要件，特別是行為人主觀上具有非法占有目的、客觀上以欺騙手段非法集資的事實梳理組合證據(jù)，運用完整的證據(jù)體系對認定犯罪的關(guān)鍵事實予以清晰證明。三是要將辦理案件與追贓挽損相結(jié)合。檢察機關(guān)辦理相關(guān)案件，要積極配合公安機關(guān)、人民法院依法開展追贓挽損、資產(chǎn)處置等工作，最大限度減少人民群眾的實際損失。四是要結(jié)合辦案開展以案釋法，增強社會公眾的法治觀念和風險防范意識，有效預(yù)防相關(guān)犯罪的發(fā)生。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》第一百九十二條

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第四十九條

葉經(jīng)生等組織、領(lǐng)導傳銷活動案

（檢例第41號）

【關(guān)鍵詞】

組織、領(lǐng)導傳銷活動 網(wǎng)絡(luò)傳銷 騙取財物

【基本案情】

被告人葉經(jīng)生，男，1975年12月出生，原系上海寶喬網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱寶喬公司）總經(jīng)理。

被告人葉青松，男，1973年10月出生，原系寶喬公司浙江省區(qū)域總代理。

2011年6月，被告人葉經(jīng)生等人成立寶喬公司，先后開發(fā)“經(jīng)銷商管理系統(tǒng)網(wǎng)站”“金喬網(wǎng)商城網(wǎng)站”（以下簡稱金喬網(wǎng)）。以網(wǎng)絡(luò)為平臺，或通過招商會、論壇等形式，宣傳、推廣金喬網(wǎng)的經(jīng)營模式。

金喬網(wǎng)的經(jīng)營模式是：1.經(jīng)上線經(jīng)銷商會員推薦并繳納保證金成為經(jīng)銷商會員，無需購買商品，只需發(fā)展下線經(jīng)銷商，根據(jù)直接或者間接發(fā)展下線人數(shù)獲得推薦獎金，晉升級別成為股權(quán)會員，享受股權(quán)分紅。2.經(jīng)銷商會員或消費者在金喬網(wǎng)經(jīng)銷商會員處購物消費滿120元以上，向?qū)殕坦�司支付消費金額10%的現(xiàn)金，即可注冊成為返利會員參與消費額雙倍返利，可獲一倍現(xiàn)金返利和一倍的金喬幣（虛擬電子貨幣）返利。3.金喬網(wǎng)在全國各地設(shè)立省、地區(qū)、縣（市、區(qū)）三級區(qū)域運營中心，各運營中心設(shè)區(qū)域代理，由經(jīng)銷商會員負責本區(qū)域會員的發(fā)展和管理，享受區(qū)域范圍內(nèi)不同種類業(yè)績一定比例的提成獎勵。

2011年11月，被告人葉青松經(jīng)他人推薦加入金喬網(wǎng)，繳納三份保證金并注冊了三個經(jīng)銷商會員號。因發(fā)展會員積極，經(jīng)金喬網(wǎng)審批成為浙江省區(qū)域總代理，負責金喬網(wǎng)在浙江省的推廣和發(fā)展。

截至案發(fā)，金喬網(wǎng)注冊會員3萬余人，其中注冊經(jīng)銷商會員1.8萬余人。在全國各地發(fā)展省、地區(qū)、縣三級區(qū)域代理300余家，涉案金額1.5億余元。其中，葉青松直接或間接發(fā)展下線經(jīng)銷商會員1886人，收取浙江省區(qū)域會員保證金、參與返利的消費額10%現(xiàn)金、區(qū)域代理費等共計3000余萬元，通過銀行轉(zhuǎn)匯給葉經(jīng)生。葉青松通過抽取保證金推薦獎金、股權(quán)分紅、消費返利等提成的方式非法獲利70余萬元。

【要旨】

組織者或者經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)展會員，要求被發(fā)展人員以繳納或者變相繳納“入門費”為條件，獲得提成和發(fā)展下線的資格。通過發(fā)展人員組成層級關(guān)系，并以直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量作為計酬或者返利的依據(jù)，引誘被發(fā)展人員繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的，以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪追究刑事責任。

【指控與證明犯罪】

2012年8月28日、2012年11月9日，浙江省松陽縣公安局分別以葉青松、葉經(jīng)生涉嫌組織、領(lǐng)導傳銷活動罪移送浙江省松陽縣人民檢察院審查起訴。因葉經(jīng)生、葉青松系共同犯罪，松陽縣人民檢察院作并案處理。

2013年3月11日，浙江省松陽縣人民檢察院以被告人葉經(jīng)生、葉青松犯組織、領(lǐng)導傳銷活動罪向松陽縣人民法院提起公訴。松陽縣人民法院公開開庭審理了本案。

法庭調(diào)查階段，公訴人宣讀起訴書指控被告人葉經(jīng)生、葉青松利用網(wǎng)絡(luò)，以會員消費雙倍返利為名，吸引不特定公眾成為會員、經(jīng)銷商，組成一定層級，采取區(qū)域累計計酬方式，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參與，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序，其行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪。在共同犯罪中，被告人葉經(jīng)生起主要作用，系主犯；被告人葉青松起輔助作用，系從犯。

針對起訴書指控的犯罪事實，被告人葉經(jīng)生辯解認為，寶喬公司系依法成立，沒有組織、領(lǐng)導傳銷的故意，金喬網(wǎng)模式是消費模式的創(chuàng)新。

公訴人針對涉及傳銷的關(guān)鍵問題對被告人葉經(jīng)生進行訊問：

第一，針對成為金喬網(wǎng)會員是否要向金喬網(wǎng)繳納費用，公訴人訊問：如何成為金喬網(wǎng)會員，獲得推薦獎金、消費返利？被告人葉經(jīng)生回答：注冊成為金喬網(wǎng)會員，需繳納誠信保證金7200元，成為會員后發(fā)展一個經(jīng)銷商就可以獲得獎勵1250元；參與返利，消費要達到120元以上，并向公司繳納10%的消費款。公訴人這一訊問揭示了繳納保證金、繳納10%的消費款才有資格獲得推薦獎勵、返利，保證金及10%的消費款其實質(zhì)就是入門費。金喬網(wǎng)的經(jīng)營模式符合傳銷組織要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格的組織特征。

第二，針對金喬網(wǎng)利潤來源、計酬或返利的資金來源，公訴人訊問：除了收取的保證金和10%的消費款費用，金喬網(wǎng)還有無其他收入？被告人葉經(jīng)生回答：收取的10%的消費款就足夠天天返利了，金喬網(wǎng)的主要收入是保證金、10%的消費款，支出主要是天天返利及推薦獎、運營費用。公訴人訊問：公司收取消費款有多少，需返利多少？被告人葉經(jīng)生回答：收到4000萬左右，返利也要4000萬，我們的經(jīng)營模式不需要盈利。公訴人通過訊問，揭示了金喬網(wǎng)沒有實質(zhì)性的經(jīng)營活動，其利潤及資金的真實來源系后加入人員繳納的費用。如果沒有新的人員加入，根本不可能維持其“經(jīng)營活動”的運轉(zhuǎn)，符合傳銷活動騙取財物的本質(zhì)特征。

同時，公訴人向法庭出示了四組證據(jù)證明犯罪事實：

一是寶喬公司的工商登記、資金投入、人員組成、公司財務(wù)資料、網(wǎng)站功能等書證。證明：寶喬公司實際投入僅300萬元，沒有資金實力建立與其宣傳匹配的電子商務(wù)系統(tǒng)。

二是寶喬公司內(nèi)部人員證言及被告人的供述等證據(jù)。證明：公司缺乏售后服務(wù)人員、系統(tǒng)維護人員、市場推廣及監(jiān)管人員，員工主要從事虛假宣傳，收取保證金及消費款，推薦傭金，發(fā)放返利。

三是寶喬公司銀行明細、公司財務(wù)資料、款項開支情況等證據(jù)，證明：公司收入來源于會員繳納的保證金、消費款。技術(shù)人員的證言等證據(jù)，證明：網(wǎng)站功能簡單，不具備第三方支付功能，不能適應(yīng)電子商務(wù)的需求。

四是金喬網(wǎng)網(wǎng)站系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)及鑒定意見，并由鑒定人出庭作證。鑒定人揭示網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫顯示了寶喬網(wǎng)會員加入時間、繳納費用數(shù)額、會員之間的推薦（發(fā)展）關(guān)系、獲利數(shù)額等信息。鑒定人當庭通過對上述信息的分析，指出數(shù)據(jù)庫表格中的會員賬號均列明了推薦人，按照推薦人關(guān)系排列，會員層級呈金字塔狀，共有68層。每個結(jié)點有左右兩個分支，左右分支均有新增單數(shù)，則可獲得推薦獎金，獎金實行無限代計酬。證明：金喬網(wǎng)會員層級呈現(xiàn)金字塔狀，上線會員可通過下線、下下線會員發(fā)展會員獲得收益。

法庭辯論階段，公訴人發(fā)表公訴意見，指出金喬網(wǎng)的人財物及主要活動目的，在于引誘消費者繳納保證金、消費款，并從中非法牟利。其實質(zhì)是借助公司的合法形式，打著電子商務(wù)旗號進行網(wǎng)絡(luò)傳銷。同時闡述了這種新型傳銷活動的本質(zhì)和社會危害。

辯護人提出：金喬網(wǎng)沒有入門費，所有的人員都可以在金喬網(wǎng)注冊，不繳納費用也可以成為金喬網(wǎng)的會員。金喬網(wǎng)沒有設(shè)層級，經(jīng)銷商、會員、區(qū)域代理之間不存在層級關(guān)系，沒有證據(jù)證實存在層級獲利。金喬網(wǎng)沒有拉人頭，沒有以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或返利依據(jù)。直接推薦才有獎金，間接推薦沒有獎金，沒有騙取財物，不符合組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的特征。

公訴人答辯：金喬網(wǎng)繳納保證金和消費款才能獲得推薦傭金和返利的資格，本質(zhì)系入門費。上線會員可以通過發(fā)展下線人員獲取收益，并組成會員、股權(quán)會員、區(qū)域代理等層級，本質(zhì)為設(shè)層級。以推薦的人數(shù)作為發(fā)放傭金的依據(jù)系直接以發(fā)展的人員數(shù)量作為計酬依據(jù)，區(qū)域業(yè)績及返利資金主要取決于參加人數(shù)的多少，實質(zhì)屬于以發(fā)展人員的數(shù)量作為提成獎勵及返利的依據(jù)，本質(zhì)為拉人頭。金喬網(wǎng)缺乏實質(zhì)的經(jīng)營活動，不產(chǎn)生利潤，以后期收到的保證金、消費款支付前期的推薦傭金、返利，與所有的傳銷活動一樣，人員不可能無限增加，資金鏈必然斷裂。傳銷組織人員不斷增加的過程實際也是風險不斷積累和放大的過程。金喬網(wǎng)所謂經(jīng)營活動本質(zhì)是從被發(fā)展人員繳納的費用中非法牟利，具有騙取財物的特征。

法庭經(jīng)審理，認定檢察機關(guān)出示的證據(jù)能夠相互印證，予以確認。被告人及其辯護人提出的不構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的辯解、辯護意見不能成立。

2013年8月23日，浙江省松陽縣人民法院作出一審判決，以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪判處被告人葉經(jīng)生有期徒刑七年，并處罰金人民幣150萬元。以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪判處被告人葉青松有期徒刑三年，并處罰金人民幣30萬元。扣押和凍結(jié)的涉案財物予以沒收，繼續(xù)追繳二被告人的違法所得。

二被告人不服一審判決，提出上訴。葉經(jīng)生的上訴理由是其行為不構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪。葉青松的上訴理由是量刑過重。浙江省麗水市中級人民法院經(jīng)審理，認定原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，駁回上訴，維持原判。

【指導意義】

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，微信、語音視頻聊天室等社交平臺作為新的營銷方式被廣泛運用。傳銷組織在手段上借助互聯(lián)網(wǎng)不斷翻新，打著“金融創(chuàng)新”的旗號，以“資本運作”“消費投資”“網(wǎng)絡(luò)理財”“眾籌”“慈善互助”等為名從事傳銷活動。常見的表現(xiàn)形式有：組織者、經(jīng)營者注冊成立電子商務(wù)企業(yè)，以此名義建立電子商務(wù)網(wǎng)站。以網(wǎng)絡(luò)營銷、網(wǎng)絡(luò)直銷等名義，變相收取入門費，設(shè)置各種返利機制，激勵會員發(fā)展下線，上線從直接或者間接發(fā)展的下線的銷售業(yè)績中計酬，或以直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計酬或者返利。這類行為，不管其手段如何翻新，只要符合傳銷組織騙取財物、擾亂市場經(jīng)濟秩序本質(zhì)特征的，應(yīng)以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪論處。

檢察機關(guān)辦理組織、領(lǐng)導傳銷活動犯罪案件，要緊扣傳銷活動騙取財物的本質(zhì)特征和構(gòu)成要件，收集、審查、運用證據(jù)。特別要注意針對傳銷網(wǎng)站的經(jīng)營特征與其他合法經(jīng)營網(wǎng)站的區(qū)別，重點收集涉及入門費、設(shè)層級、拉人頭等傳銷基本特征的證據(jù)及企業(yè)資金投入、人員組成、資金來源去向、網(wǎng)站功能等方面的證據(jù)，揭示傳銷犯罪沒有創(chuàng)造價值，經(jīng)營模式難以持續(xù)，用后加入者的財物支付給先加入者，通過發(fā)展下線牟利騙取財物的本質(zhì)特征。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十八條